형량명령 이론의 확대적용 가능성에 관한 고찰 - 115 - 하자 이론이 에너지산업법에 따라 이루어진 가스공급망과 배전망에 대한 인센티브 규제 결 정의 심사에도 적용된다고 판시하였다.75) (2) 학설의 평가 연방행정법원과 연방통상법원의 위 판례들은 통신법과 에너지산업법에서 규제재량을 인 정하는 이후 판례의 토대가 되었고, 통신법 및 에너지산업법과 관련하여 규제재량을 인정하 는 판결이 지속적으로 선고되고 있다.76) 이에 따라 형량하자 이론이 규제재량의 하자를 심 사하는 기준으로 사용되고 있다. 학설상으로도 형량하자 이론을 계획재량 외 규제재량의 심사에 적용하는 것에 대한 논거 가 제시된다. 형량하자 이론이 건설법 및 계획법에서 개발된 것이기는 하나, 이후 형량이 다극적으로 진행되는 과정(multipolarer Abwägungsvorgang)에 적용되는 일반적인 원칙 으로 발전되었으므로, 형량명령 이론을 규제결정 심사에서 사용하는 것은 설득력이 있다는 것이다.77) 또 다른 견해에서는 접속 규제에 대한 통신법 제21조가 연방건설법전 제1조 제7항과 달 리 형량명령을 명시적으로 규정하고 있지는 않지만, 그 규범의 성격과 구조로부터 형량명령 이 도출된다고 한다.78) 통신법 제21조는, 연방망규제청이 시장지배적 사업자에 부과하는 접속 의무가 규제목적과 합리적 비례관계에 있는지 검토하기 위하여 고려하여야 하는 이익 들을 규정하고 있는데, 위 이익들과 규제목적들은 부분적으로 상충되고 종종 동시에 실현될 수 없는 것이다.79) 또한 통신법 제21조는 각 이익들을 고려하라고 규정하고 있는데, 이 이 익들은 구체적인 상황에 따른 중요성에 상응하도록 고려되고 조정되어야 하는 상대적인 가 75) BGH, RdE 2014, 276, Rn. 27; BGH, RdE 2014, 495, Rn. 25. 이상의 연방통상법원 판례의 사실관 계 및 자세한 판시내용에 대해서는, 이태정, 앞의 논문, 172~180면 참조. 76) 본 항에서 논의한 판결 외에 통신법과 관련하여 규제재량을 인정한 연방행정법원 판례로는 예컨대, BV erwG, NVwZ 2012, 1047; BVerwG, NVwZ 2014, 589; BVerwG, NVwZ 2014, 942; BVerwG, NVwZ 2014, 1034; BVerwG, NVwZ 2019, 549; BVerwG, NVwZ 2019, 565 등이, 에너지산업법 과 관련하여 규제재량을 인정한 연방통상법원 판례로는 예컨대, BGH, RdE 2014, 113; BGH, EnWZ 2015, 273; BGH Beschl. v. 7. 6. 2016, EnVR 62/14; BGH Beschl. v. 12. 6. 2018, EnVR 43/1 6; BGH Beschl. v. 26. 9. 2023, EnVR 43/22 등이 있다. 77) Eifert, Die gerichtliche Kontrolle der Entscheidungen der Bundesnetzagentur, ZHR 2010, 44 9 (460f.). 78) Mayen, Das planungsrechtliche Abwägungsgebot im Telekommunikationsrecht – Dargestellt am Beispiel des §21 TKG, NVwZ 2008, 835 (837). 79) Mayen, ebenda, 835 (837).
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