법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 116 - 중치를 가지는 것이다. 이러한 점에서 연방망규제청이 행사하는 형량은 계획에서와 유사하 므로, 형량명령을 적용하는 것이 타당하다고 한다.80) 그 외에도 행정의 결정여지를 재량, 판단여지, 계획재량으로 엄격히 범주화하는 것에 반대하고 재량을 단일하게 이해하여야 한 다는 주장을 전제로, 행정의 결정여지의 핵심을 형량의 여지(Abwägungsspielraum)에서 찾는다면, 형량 도그마틱을 결정여지에 대한 심사기준의 기본형으로 구상하는 것도 가능하 다는 견해도 제시된다.81)82) 나. 우리나라 우리나라 판례에서도 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 따른 과징금부과처분, 요 양기관업무정지처분, 대규모점포에 대한 영업시간 규제처분 등 전통적인 계획법의 영역 외 에서 행정처분을 심사하는 경우에 형량명령 이론이 적용되고 있다는 점은 앞서 살펴본 것 과 같다. 그 외에도 공유수면 매립지 관할 귀속 결정에 대하여 내려진 대법원 판결83) 또한 주목할 만하다. 위 판결에서는 지방자치법에 근거한 안전행정부장관의 공유수면 매립지 관 할 귀속 결정의 위법성이 문제되었다. 위 사안에서 행정계획에 해당하는 것은 새만금 지역 전체에 대한 개발계획과 이를 실행하기 위한 공유수면 매립사업계획이었다. 관할 귀속 결정 은 위 계획에 따라 조성된 매립지에 대하여 내려지는 지방자치법상 관할 결정으로서 행정 계획에 해당하지 않았다. 그럼에도 대법원은 안전행정부장관에게는 효율적인 토지의 이용 등을 고려하기 위하여 상당한 형성의 자유가 부여된다고 보았다. 그리고 관할 귀속 결정이 “계획재량적 성격”을 가진다고 판단한 후 관할 귀속 결정의 심사기준으로 형량하자론을 적 용하였다.84)85) 위 각 판결 역시 행정계획이 아닌 영역에서도 다양한 이익의 조정과 형량이 80) Mayen, ebenda, 835 (837). 통신법 제21조에 대한 자세한 논증은 같은 논문 S. 838∼841면 참조. 81) Ludwigs, Das Regulierungsermessen als Herausforderung für die Letztentscheidungsdogmatik im Verwaltungsrecht, JZ 2009, 290 (293). 82) 이와 달리 공간계획이 광범위한 공간의 형성 및 구조화를 위한 고권적 결정 절차인 것에 비해, 규제는 사인 간의 유효한 경쟁이 가능하도록 시장을 형성하는 절차라는 점에서 계획법과 규제법의 주된 목적에 차이가 있다고 하면서, 규제재량에 형량하자론을 적용하는 것을 비판하는 견해로는, Gärditz, „Regulier ungsermessen“ und Verwaltungsgerichtliche Kontrolle, NVwZ 2009, 1005 (1008). 83) 대법원 2013. 11. 14. 선고 2010추73 판결. 84) 위 대법원 판례에 대하여 형량하자론을 적용한 것이라는 평가로, 김봉철, 『지방자치와 법원의 사법심사 에 관한 연구』, 사법정책연구원(2023), 146~149면; 김중권, “지방자치단체의 구역관할결정의 제문제에 관한 소고”, 행정판례연구(제14권 제1호), 한국행정판례연구회(2014. 6.), 373면; 남복현, “공유수면 매 립지의 경계결정과 형량통제 – 대법원 2013. 11. 23. 선고 2010추73판결에 대한 비판적 접근을 중심 으로 –”, 공법학연구(제15권 제4호), 한국비교공법학회(2014. 11.), 179면.
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