형량명령 이론의 확대적용 가능성에 관한 고찰 - 117 - 필요한 경우 폭넓은 형성의 자유가 부여될 수 있고, 그 경우 형량하자 이론이 심사기준으로 사용될 수 있다는 점을 보여준다. Ⅳ. 예상되는 비판에 대한 반론 및 고려사항 이상에서 형량과 재량은 그 의미와 성격에 비추어 서로 엄격히 구분된다고 보기 어렵고, 목적-수단으로 이루어진 계획법의 규범구조 역시 형량명령 이론이 적용되기 위한 논리필연 적 전제가 될 수 없으며, 독일에서도 형량명령 이론이 계획법 외의 영역에 적용되고 있음을 고찰하였다. 이는 형량명령 이론이 행정의 폭넓은 재량에 대한 사법심사 기준으로서 계획결 정 외의 영역에도 활용될 수 있다는 근거가 된다. 이에 대하여 다음과 같은 비판의 가능성 을 생각해 볼 수 있다. 관련된 고려사항을 살펴본다. 1. 행정의 자의적 결정에 대한 통제 약화의 우려 형량명령 이론의 적용범위를 넓히는 경우 행정청의 결정에 대한 사법통제 가능성이 낮아 지게 되므로, 행정의 자의적 결정을 야기하게 되는 것이 아니냐는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 형량명령 이론은 형량의 결과 자체 외에도 형량에 이르게 된 과정에 대한 심사를 중시하는 것이다.86) 형량의 단계를 관련된 이익의 조사, 각 이익에 대한 가중치의 부여 또 는 평가, 이익들 사이의 조정의 단계로 나누고, 각각에 대하여 형량하자 유형을 대응시키는 형량명령 이론의 법리는, 형량결정에 이르게 된 행정청의 판단과정에 대한 심사가 형량명령 이론의 중요한 부분을 구성함을 보여준다. 서론에서 살펴본 것처럼, 대법원은 고도의 전문적이고 기술적 사항에 대한 재량판단에 폭 넓은 존중이 필요하다고 하면서도, 그에 대한 심사기준으로 예컨대 “판단이 객관적으로 불 합리하거나 부당”, “사회통념상 현저하게 타당성을 잃”은 경우 등을 설시하고 있을 뿐 구체 적인 기준을 제시하고 있지 않다. 이는 재량이 존중되어야 하는 영역을 인정하면서도 그 심 사를 위한 도그마틱은 사실상 공백으로 두는 것과 마찬가지이다. 이를 고려하면, 형량명령 이론의 적용 범위를 확대하는 것은, 일반 행정재량에 대하여도 폭넓은 결정여지가 인정되어 85) 위 대법원 2010추73 판결의 판시태도는, 위 판결 이후 공유수면 매립지 귀속 결정에 대하여 선고된 대 법원 2020. 12. 24. 선고 2016추5025 판결; 대법원 2021. 2. 4. 선고 2015추528 판결; 대법원 202 1. 12. 30. 선고 2021추5029 판결에서 유지되고 있다. 86) 강현호, 앞의 논문, 216면; 김해룡, 앞의 논문, 224면.
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