연구논문 - 98 - 형량명령 이론의 확대적용 가능성에 관한 고찰 법무법인 미션 변호사, 법학박사 李 汰 靜 논문요약 형량명령 이론은 계획재량에 대한 사법심사 기준으로 독일의 학설과 판례에 의하여 발전되었고, 우리나 라 판례에서도 받아들여졌다. 본 논문은 형량명령 이론의 적용영역이 반드시 계획재량의 심사기준으로만 한정되어야 하는 것이 아니라는 논증을 통해, 재량에 대한 심사강도를 완화하는 경우의 심사기준으로 형량명령 이론이 활용될 수 있는 가능성을 고찰한다. 형량은, 목표가 상충되고 여러 이익이 경합하는 상황에 대해 법치국가의 원리에 근거하여 적절한 조화를 도출하는 일반적인 법적 고려 과정을 의미한다. 재량 결정에서도 이러한 고려가 이루어진다는 점을 고려하면 형량과 재량 사이에 엄격한 구분은 어렵다. 또한 목적-수단 형식의 계획법의 규범구조는 계획결정에 폭넓은 형성의 자유를 인정할 필요에 대한 이론적 대응 수단의 하나로 사용된 것으로, 형량명 령 이론의 논리필연적 전제라고 볼 수는 없다. 독일 연방행정법원 역시 요건-효과 규범구조를 가진 통신법과 에너지산업법에 따른 행정결정의 심사에 형량명령 이론을 적용하였다. 우리나라의 판례 또한 다양한 이익의 조정과 형량이 필요한 경우 행정계획이 아닌 영역에서도 형량하자 이론이 심사기준으로 사용될 수 있음을 보여준다. 형량명령 이론의 적용범위를 넓히는 경우 행정의 자의적 결정을 야기할 가능성이 높아질 수 있다는 비판의 가능성이 존재한다. 그러나 형량명령 이론은 형량의 결과 외에도 형량에 이르게 된 과정에 대한 심사를 중시한다. 이를 고려하면 형량명령 이론의 적용 범위를 확대하는 것은 오히려 엄밀한 사법심사가 가능해지도록 하는 기제로 작동할 수 있다. 형량명령 이론의 확대적용이 필요한 이유가 여기에 있다. 형량명령 이론은 예측에 기반한 형성적 결정이 필요한 영역으로서 다양한 공익과 사익에 대한 동시적인 고려와 평가가 수반되어야 하는 영역 등에 확대적용될 수 있을 것이다. 형량명령 이론이 형량결정의 결과와 함께 과정을 통제하는 법리로 자리매김하기 위해서는 형량명령 이론 적용시 법원의 더 구체적이고 세밀한 판단 및 그 이유제시가 이루어져야 한다. [주제어] 형량명령, 형량하자, 계획재량, 결정여지, 심사강도 Balancing Mandate, Defect in Balancing, Intensity of Judicial Review, Margin of Decision, Planning Discretion https://data.doi.or.kr/doi/10.17007/klaj.2026.75.3.004 법조 제75권 제3호(통권 제777호) 98~127면 법조협회 2026. 6. 28.
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