형량명령 이론의 확대적용 가능성에 관한 고찰 - 119 - 있다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다. 따라서 우리나라에서 형량명령 이론의 적용범위가 행 정절차법 제40조의4으로 인하여 행정계획으로 제한되어야 한다고 볼 수는 없다. 3. 형량명령 이론의 확대적용 가능 영역의 모색 그렇다면 형량명령 이론이 사법심사의 기준으로 유의미하게 활용될 수 있는 영역으로 계 획법 외에 어떠한 영역을 고려할 수 있을 것인가? 물론 이에 대해서는 향후 지속적인 고찰 과 판례의 축적이 필요할 것이다. 다만 현 단계에서는 계획결정이 아닌 영역에서 판례가 재 량 심사에서 형량명령 이론을 적용한 사례를 통해 논의의 단초를 찾을 수 있을 것이다. 형량명령 이론은 형량의 대상이 되는 이익의 대립구조가 양극적 혹은 이항대립적인 것이 아니라 다극적인 것을 전제로 한다. 비례원칙이 일반적으로 전제하는 공익과 사익의 양극적 대립관계가 아니라, 공익과 사익, 공익 상호간, 사익 상호간의 여러 이익이 상호 중첩되고 충돌하는 상황이 형량명령 이론을 적용하기에 적합한 영역이다. 앞서 살펴본 대규모점포에 대한 영업시간 규제처분에 대한 판례89)의 경우, 해당 처분의 위법성 판단을 위해서는 대형 마트의 시장지배와 경제력 남용의 방지, 대형마트와 중소상인 등 경제주체간의 조화라는 공 익과 영업시간 규제대상이 되는 마트의 경제적 자유라는 사익 간의 대립 외에도, 대형마트 등에서 종사하는 근로자, 대형마트 등에 입점하여 임대매장을 운영하는 중소상인, 대형마트 등에 납품하는 농ㆍ공ㆍ상인들의 이해관계, 대형마트를 이용하는 소비자들의 선택권 등 다 양한 이익들간의 상호 충돌, 중첩 관계가 종합적으로 고려되어야 했다. 공유수면 매립지 관 할 귀속 결정에 대하여 내려진 대법원 판결90)에서도, 매립지 내 각 지역의 세부 토지이용 계획 및 인접 지역과의 유기적 이용관계 등을 고려한 신규 토지의 효율적 이용가능성, 매립 지와 인근 지방자치단체의 연접관계 및 거리, 기반시설의 설치ㆍ관리, 긴급상황 시 대처능 력 등 여러 요소를 고려한 행정 효율의 확보 가능성, 매립지 거주 주민들의 주거생활 및 생 업의 편의성, 인접 공유수면을 상실하게 되는 지방자치단체들의 해양 접근성에 대한 연혁적 ㆍ현실적 이익, 해당 지방자치단체 거주 주민들의 생활기반 등 다양한 공익과 사익이 중첩 적으로 고려되어야 했다. 또한 대규모점포에 대한 영업시간 규제처분은 장래의 불확실한 규제 효과에 대한 예측판 단을 기초로 시장의 지배와 경제력 남용의 방지 등을 위한 형성적 경제규제가 이루어져야 89) 서울고등법원 2014. 1. 9. 선고 2013누7355 판결; 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020두34384 판결 90) 대법원 2013. 11. 14. 선고 2010추73 판결.
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