법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 120 - 하는 영역이다. 공유수면 매립지 관할 귀속 결정 역시 매립지가 완성되고 귀속된 이후의 지 방자치단체 및 주민들의 생활관계, 경제상황 등을 예측하고, 이를 기초로 토지사용관계 등 을 형성하는 결정에 해당한다. 이상의 사안들에 착안하여 보면, 형량명령 이론은, 그 해당 영역이 반드시 행정계획이 적용되는 영역이 아니라고 하더라도, 예측에 기반한 형성적 결정 이 필요한 영역으로서 다양한 공익과 사익에 대한 동시적인 고려와 평가가 수반되어야 하 는 영역 등에서의 행정결정을 심사하는데 확대적용될 수 있을 것이다. Ⅴ. 결 론 형량명령 이론은 계획행정청에 인정되는 광범위한 형성의 자유를 심사하는 특유의 법리 로서 발전하여 왔다. 본고에서는 형량명령 이론의 적용 범위가 계획재량의 심사기준으로 한 정되어야 하는 것이 아니라는 점을 논증함으로써, 형량명령 이론이 행정청의 폭넓은 재량이 인정될 수 있는 영역에서 사법심사를 위한 도그마틱으로 활용될 수 있는 가능성을 고찰하 였다. 형량명령 이론의 확대적용을 고려함에 있어서는, 행정계획에 형량명령 이론을 적용한 기 존 대법원 판례의 논증을 비판하는 견해에도 주목할 필요가 있다. 즉 대법원이 개별 사건의 심리과정에서 형량하자 유형을 제시하고는 있으나 그 하자의 내용을 구체적으로 검토하고 있지 못하다는 비판91), 같은 취지에서 독일의 행정계획 판결이 대단히 장문에 이르고 있는 것은 각종 심사기준, 법령상의 고려사항 등의 관점에서 형량심사를 철저히 하기 때문이라는 점을 제시하면서, 형량하자에 대한 상세한 심리를 통해 우리나라의 판결에서도 더 구체적인 판시가 이루어져야 함을 지적하는 견해92) 등이 제시되고 있다. 분쟁이 발생한 사례에서 어떠한 공익과 사익이 문제되는지, 행정결정에서 문제된 이익들 에 대한 가중치는 어떻게 부여되었어야 하는지, 평가된 이익들 사이의 비례관계가 달성되었 는지에 대하여 법원의 충분한 심리가 이루어지고, 그 심리 결과 결론에 이르게 된 이유가 판결에 충실히 제시되지 않는다면, 형량명령 이론은 형량결정의 결과와 과정을 통제하는 법 리로서 자리매김하기 어렵다. 형량명령 이론을 적용한 판결 결과에 대한 분쟁당사자의 수용 가능성과 이후 유사한 사례에 대한 판결의 예측가능성을 담보하기 어렵기 때문이다. 따라서 91) 백승주, 앞의 논문, 217~219면. 92) 신봉기, 앞의 논문, 141~143면.
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