법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 134 - 는 절대적 무효여서15) 선의의 제3자에게 대항이 가능하고, 무효행위의 추인이나 전환으로 도 유효한 법률행위로 될 수는 없다.16)17) 따라서 형사사건에 대한 성공보수약정이 반사회 성을 가져 무효라면 약정을 맺을 당시부터 소급적으로 무효인 것으로 보는 것이 민법 제 103조의 본래 효과이다. 그런데 대법원은 형사사건의 성공보수약정을 민법 제103조에 따라 무효라고 보면서도, 종래 맺어진 성공보수약정의 무효는 단정하기 어렵고 대법원의 무효 판결 선고 이후에 맺 어진 성공보수약정만 무효라고 보았다. 판례변경 시 장래효를 채택한 논거는 그동안 대법원 이 성공보수약정의 유효성을 원칙적으로 인정해 왔다는 점과 대한변호사협회가 제정한 변 호사보수 관련 규칙에서 형사사건 수임료를 착수금과 성공보수로 나누어 규정해 왔다는 점 이다. 이는 약정의 당사자들 사이에 형사사건 성공보수약정이 무효라는 인식 즉 주관적 요 건이 결여되어 약정을 무효로 볼 수 없다는 취지로 이해된다.18) 하지만 민법 제103조 위반의 판단은 기본적으로 법률행위가 이뤄진 시점을 기준으로 사 회통념에 따라 객관적으로 판단한다는 점에 비추어 볼 때,19) 형사사건 성공보수약정을 한 당사자들의 주관적 인식을 무효 판단의 중요 기준으로 삼은 대법원의 판단이 타당했는지는 의문이다. 우선 대법원은 법률행위의 목적으로 삼은 내용 자체가 사회질서에 반한다면 행위 자가 그것이 반사회성을 띠는 것인지 인식한 것과 무관하게 무효로 본다. 대법원이 주관적 요건을 고려하는 경우는 해당 법률행위를 하게 된 동기가 반사회적이거나,20) 배임적 거래 15) 법률행위를 한 당사자 사이에 있어서 뿐만 아니라, 제3자에 대한 관계에 있어서도 무효인 것을 의미한 다. 16) 김태봉, “형사사건에 관한 성공보수약정과 사회적 타당성”, 법학논총(제37권 제3호), 전남대학교 법학연 구소(2017. 8.), 28면. 17) 무효행위의 추인 관련하여, 민법 제139조는 무효인 법률행위를 추인하더라도 그 효력이 발생하지 않는 다고 규정하고 있다. 다만 당사자가 그 무효를 알고 추인하면 종전과 같은 법률행위를 새로 한 것으로 보겠다고 규정하고 있을 뿐이다. 법률행위의 전환 관련하여, 민법 제138조는 무효인 법률행위가 다른 법률행위 요건을 갖추고서 당사자가 당해 무효를 알았다면 다른 법률행위를 했을 것으로 인정되는 때에 다른 법률행위로 효력을 갖는다고 규정한다. 이는 기존의 무효인 법률행위가 무효임에도 불구하고 유효 한 행위로 된다는 의미가 아니라, 일부유효인 법률행위가 당사자의 가정적인 의사의 확정을 통해 유효 로 의제된다는 의미이다. 이에 관해서는 김준호, 『민법강의(제31판)』, 법문사(2025), 298면. 18) 김태봉, 앞의 논문, 28면. 19) 대법원은 민법 제103조에 따라 무효가 되는 반사회질서 행위는 그 법률행위 목적인 권리의무 내용이 선량한 풍속이나 기타 사회질서에 반하는 경우 혹은 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니어도 법 적으로 이를 강제하거나 해당 법률행위에 반사회적 조건이나 금전적인 대가가 결부되어 반사회성을 띠 게 되는 경우와 표시되었거나 상대방에게 알려진 해당 법률행위의 동기가 반사회적인 경우로 보고 있 다. 대법원 2017. 4. 13. 선고 2016다275433, 275440 판결.
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