법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 146 - 나. 대법원 논거의 타당성 검토 (1) 사법절차 방해 관련 실증적 근거 부족 대법원은이 형사사건의 성공보수약정을 무효로 본 근거는 변호사가 성공보수 수령을 위 해 수사나 재판 담당자에게 부당한 영향력을 행사하려는 유혹에 빠지기 쉽고 이로 인해 형 사사법체계의 신뢰를 실추시킬 위험이 있다는 데 있다. 하지만 성공보수약정 자체가 형사사 법체계의 신뢰를 떨어뜨린다는 점을 증명할 실증적 근거는 부족하다. 대법원의 논거는 형사 사건에 관한 성공보수약정이 변호사로 하여금 수사나 재판에 영향력을 행사하려는 부정한 유혹에 빠지기 쉽다는 추상적 우려에 머무르고 있는데, 이것만으로는 계약의 자유를 전면 부정할 정도로 성공보수약정을 ‘전면’ 금지하는 타당한 사유가 되기 어렵다. 가사 대법원의 판단처럼 변호사가 약정된 성공보수를 지급받기 위해 성공 조건을 달성하기 위해 유혹에 빠지게 될 여지가 있다고 하더라도, 이는 비단 형사사건에서만 문제가 되는 것이 아니라 민 사사건에서도 같은 문제가 발생할 것이다.59) 그럼에도 대법원은 형사사건과는 달리 민사사 건에 관한 성공보수약정은 별다른 문제를 제기하지 않는다. 그리고 모든 형사사건에 관한 성공보수약정이 형사사법절차를 방해할 위험을 야기한다는 것도 현실적이지 않다. 성공보수약정이 이러한 위험을 초래하는지는 해당 사건의 성격이나 보수의 규모, 실제 업무수행 과정에서 변호사가 수행한 역할 등에 따라 개별적으로 판단되 어야 할 것이다. 따라서 형사사건에 관한 일체의 성공보수약정이 형사사법절차를 방해한다 거나 신뢰를 저해하기 때문에 민법 제103조 위반으로 무효라고 하는 것은 사적자치의 원칙 에 비추어 과도한 제한이다.60) (2) 당사자주의 형사소송의 구조에 부합 우리나라 형사소송의 구조와 관련하여, 헌법재판소는 “형사소송의 구조를 당사자주의와 직권주의 중 어느 것으로 할 것인지의 문제는 입법정책의 문제로서 형사소송법은 그 해석 상 소송절차의 전반에 걸쳐 기본적으로 당사자주의 소송구조를 취하고 있는 것으로 이해된 59) 최윤희, “변호사보수에 관한 고찰 -보수의 적정성, 성공보수 및 기타 관련 법리들에 관하여-”, 일감법학 (제47권), 건국대학교 법학연구소(2020. 10.), 171면에서도 동일한 사항을 지적한다. 60) 형사성공보수약정의 무효성 근거를 변호사 직무의 공공성 저해에서 찾는 입장에 대해서도, 변호사 직무 의 공공성의 대상은 형사상의 변론 활동 등 수임한 사무의 내용이지 수임계약 그 자체를 공공성의 대상 으로 보기는 어렵다고 본다. 이에 관하여는 박경재, “변호사의 성공보수약정의 금지논리와 그 한계”, 법 학연구(제51권 제4호), 부산대학교 법학연구소(2010. 11.), 474면.
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