법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 148 - 이후 하급심은 형사사건에 관한 성공보수약정을 민법 제103조에 의해 무효로 보고, 성공보 수금을 받은 변호사가 이를 부당이득으로 의뢰인에게 반환해야 한다고 본 판례가 다수이 다.63) 그런데 민법 제746조 본문은 불법의 원인으로 재산의 급여나 노무 제공이 있으면 그 이익의 반환을 구하지 못한다고 규정하고, 단서에 그 불법의 원인이 수익자에게만 있는 때 에는 반환을 구할 수 있다고 규정하고 있다. 다수의 견해64)와 판례65)는 민법 제746조의 불법을 선량한 풍속 기타 사회질서의 위반으 로 파악한다. 즉 민법 제746조는 민법 제103조에 대응하는 규정으로서 민법 제746조의 불 법은 민법 제103조의 공서양속 위반을 의미하고 강행법규 위반은 이에 포함되지 않는다고 보는 것이다.66) 이러한 관점에 따르면, 형사사건에 관한 성공보수약정은 민법 제103조의 공서양속에 위반된 것이어서 무효이고, 위 약정에 따라 지급된 성공보수금은 민법 제746조 의 불법의 원인으로 제공된 재산의 급여에 해당하여 성공보수금을 지급한 의뢰인으로서는 그 반환을 구하지 못한다고 보아야 한다. 단지 민법 제746조 단서의 적용 여하에 따라 수 익자인 변호사의 불법성이 더 크다고 판단되는 때에만67) 의뢰인이 지급한 성공보수금의 반 환을 청구할 수 있을 뿐이다. 하지만 민법 제746조 단서의 해석론인 불법성 비교론에 따라 성공보수금의 반환을 결정 63) 인천지방법원 2023. 9. 22. 선고 2022나68247 판결; 서울중앙지방법원 2023. 5. 16. 선고 2022나25 430 판결; 광주지방법원 2023. 1. 13. 선고 2022나51276, 2022나51283 판결; 수원지방법원 2021. 5. 6. 선고 2020가단500149 판결. 64) 곽윤직, 앞의 책, 364면; 김용덕 편집대표, 『주석민법[채권각칙(제5판)]』, 한국사법행정학회(2022), 970 면. 이에 대하여 불법의 범위를 한층 더 좁혀 선량한 풍속위반에 한정한다고 보거나 강행법규를 정책적 목적으로 구분하여 반환허용이나 반환금지를 정해야 한다는 견해도 있다. 이에 관하여는 이은영, 『채권 각론(제5판)』, 박영사(2005), 709면. 65) 대법원 1965. 11. 30. 선고 65다1837 판결; 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결; 대법원 199 4. 4. 15. 선고 93다61307 판결; 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결; 대법원 2003. 11. 1 7. 선고 2003다41722 판결; 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결; 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다77477 판결. 판례는 “부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하 는 불법원인은 그 원인 되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것”으로 판시하여, 다수설과 같이 강행법규 위반은 민법 제746조의 불법에 포함되 지 않는다고 본다. 66) 김용덕 편집대표, 『주석민법[채권각칙(제5판)]』, 한국사법행정학회(2022), 970면. 67) 다수설과 판례의 ‘불법성 비교론’에 따른 판단으로, 특히 판례는 “수익자의 불법성이 급여자의 불법성보 다 현저하게 크고, 그에 비하면 급여자의 불법성이 미약한 때에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는 다고 하면 공평에 반하고 신의칙에도 어긋나므로, 이러한 때에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구를 허용해야 한다”고 판시한다. 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결.
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