법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 150 - 사안에서 대법원은 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정한 보수액 전부를 청구할 수 있으나, 의뢰인과의 평소 관계나 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력 정도, 소송물의 가액, 의뢰인이 승소로 인해 얻은 구체적 이익, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정보수액이 부당하게 과다해서 신의칙이나 형평의 관념에 반한 것으로 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 판시하였다.70) 그리고 이러한 제한을 하는 것은 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이어서 법원은 이에 관한 합리적 근거를 명확하게 밝혀야 한다고 보았다.71) 대법원이 신의칙을 근거로 변호사 보수의 감액을 인정하는 근거는 크게 두 가지로 파악 되는데, 우선 변호사 선임계약은 위임계약의 성격을 갖고 이는 당사자 간의 신뢰관계가 바 탕이 되므로 매매 등의 계약에 비하여 신의칙과 형평의 관념이 강하게 작용한다는 점과 변 호사 직무의 공공성과 윤리성에 비추어 볼 때 변호사의 직무수행을 상인의 영업활동과 같 게 볼 수 없다는 점이 주요한 논거이다.72) 민사사건에서의 변호사 보수의 제한 법리는 형사사건에서도 충분히 적용될 여지가 있다 고 생각한다. 민사사건이든 형사사건이든 변호사와 의뢰인 사이에 체결되는 계약의 본질이 위임계약이라는 점은 차이가 없고, 형사사건에 관한 성공보수약정을 반사회질서적 행위로 보아 민법 제103조에 의해 무효화하는 것보다 신의칙에 따라 규율한다면 구체적 타당성을 기할 수 있는 실익이 크기 때문이다. 즉 앞서 지적했듯이, 민법 제103조를 적용하여 형사 사건에 관한 성공보수약정 자체를 무효로 만들면 기지급된 성공보수금 전액에 관한 부당이 득반환 문제가 발생하고, 이는 민법 제746조의 불법원인급여 규정의 적용을 검토해야 하므 로 성공보수금의 전액 반환 또는 전액 반환 부정이라는 흑백논리식의 결론만이 가능하다. 하지만 신의칙에 따라 형사사건 성공보수약정을 규율하면 약정된 성공보수금 중 신의칙 이나 형평의 관념에 반하는 부분에 대해서만 무효화 할 수 있다.73) 만약 과다한 성공보수 금이 이미 지급된 경우라면, 변호사는 적정한 범위 내의 성공보수금을 받을 수 있고, 의뢰 70) 대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결. 71) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결. 72) 대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결. 73) 이에 대하여는 신의칙으로 계약을 무효로 하는 것은 자칫 일반조항으로의 도피 우려가 있고, 구체적으 로 어떤 계약에서 감액을 인정할 수 있는 것인지 신의칙이 명확한 기준을 제시하기 어렵다는 이유 등을 들어 인정하지 말아야 한다는 견해가 있다. 이 견해는 변호사 보수청구 제한의 근거는 신의칙이 아니라 위임계약상 선관주의의무의 범위에 포함된 신인의무라고 보아야 한다고 주장한다. 이에 관하여는 이계정, “변호사 보수청구 제한의 근거로서 신의칙과 신인관계 - 법관의 합리적 재량 행사의 문제를 겸하여 -”, 서울대학교 법학(제60권 제4호), 서울대학교 법학연구소(2019. 12.), 28, 44면.
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