형사소송법 제312조의 문제점과 개선방안 - 171 - 체는 대상이 된 피의자신문조서에서 진술한 피의자, 즉 공범을 지칭한다고 보아야 한다.19) 2. 해석의 일관성 부재 판례는 공범이 “피고인이 아닌 자”에 해당하는지에 대해 일관된 태도를 취하지 못하고 있 다. 형사소송법 제316조 제2항은 피고인 아닌 자의 법정 진술이 피고인 아닌 타인의 진술 을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없 는 때에 한하여 증거능력을 부여하고 있는데, 판례는 여기서 “피고인 아닌 자”에 공범도 포 함된다고 판시하였다.20) 이는 판례가 공범 피의자신문조서에 대해 “피고인 아닌 자”에 대한 조서의 증거능력을 규정한 제312조 제4항이 아닌 제1항 또는 제3항을 적용하는 태도와 상 반되는 것으로, 결국 조항에 따라 “피고인 아닌 자”의 해석을 달리하여 모순되는 결과를 야 기하고 있다. 그리고 판례는 형사소송법 제312조 제1항, 제3항이 적용되는 ‘공범’에는 형법 총칙의 공 범 이외에도 강학상 필요적 공범 내지 대향범도 포함된다고 판시하고 있으나, ‘공범’의 범 위에 대해서도 해석이 일관되지 못하다. 형사소송법 제253조 제2항은 공범의 1인에 대한 공소의 제기로 인한 시효 정지는 다른 공범자에 대하여도 효력이 미친다고 규정하나, 판례 는 뇌물공여와 뇌물수수 같은 대향범 관계에 있는 자는 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르며, 대향범 사이에서는 공범 공소 제기로 인한 시효 정지의 효력이 미치지 않는다고 판시하였 다.21) 즉, 시효 정지와 관련하여서는 대향범은 공범과 본질적으로 달라서 공범에 포함되지 않고, 공범 피의자신문조서의 증거능력과 관련하여서는 형법 총칙상 공범과 마찬가지로 대향 범은 내용상 서로 불가분적으로 관련되어 공범에 포함된다는 판례의 태도는 일관성이 없다. 19) 다만 이 경우에도 문언이 “그 피의자였던 피고인”이기에 공범 중 피고인으로 기소된 사람만이 내용인정 을 할 수 있다는 납득하기 어려운 결론에 이르러 이 또한 문제가 있다. 20) 대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결. 21) 대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결. 위 판결에서 대법원은 형사소송법 제253조 제2항이 공 소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로 원칙적으로 엄격하게 해석하여야 하고, 피고인에게 불리한 방향으로 확장하여 해석하여서는 아니 된다고 판시하였다.
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