형사소송법 제312조의 문제점과 개선방안 - 173 - 부인할 수도 있는 것으로, 이를 일률적으로 피고인에게 불리한 상황으로 귀결될 것이라 단 정할 수 없다. 또한 판례에 따르면 공범이 반성하는 마음으로 자신의 재판에서 자백 취지의 피의자신문조서를 내용인정하였음에도 피고인 재판에서는 오로지 피고인의 선택에 따라 피 고인이 내용부인하면 증거로 제출조차 할 수 없는 상황이 되는바, 이 또한 정당하다고 보기 는 어렵다. 그리고 조서의 인부 결과가 재판에 따라 달라지는 것은 공범 피의자신문조서에 서만 발생할 수 있는 상황이 아니다. 제312조 제4항에 규정된 피고인 아닌 자의 조서의 경 우에도 재판에 따라 진정성립 여부가 달리 판단될 수 있고, 이는 제313조 제1항에 규정된 진술서 등의 경우에도 마찬가지로서, 공범 피의자신문조서만을 달리 취급하여 피고인에게 선택권을 부여할 이유는 없다. 다. 피고인에게 반대신문권을 보장해야 한다는 논거 판례는 공범이 내용인정한다고 하여 피고인에 대한 관계에서도 증거능력을 인정하면 피 고인의 반대신문의 기회가 박탈된다고 보았다. 그러나 공범이 내용인정을 하기 위해서는 피 고인의 재판에 증인으로 출석하여야 할 것이고, 피고인에게는 당연히 반대신문 기회가 부여 되기에 이는 타당한 논거가 되지 못한다. 또한 문언적 해석에 따라 공범 피의자신문조서에 대해 피고인 아닌 자의 조서에 적용되는 형사소송법 제312조 제4항을 적용하여도 피고인 에게 반대신문의 기회가 보장되어야 증거능력이 인정되기에 판례가 우려하는 상황은 발생 하지 아니한다.23) 라. 공범 변호인의 소송행위로 불이익을 받는 것은 부당하다는 논거 판례는 공범의 재판에서 공범의 변호인이 피의자신문조서를 내용인정하였다고 하여 피고 인에 대한 관계에서 증거능력을 인정한다면 피고인으로서는 자신의 변호인도 아닌 공범 변 호인의 소송행위로 불이익을 받는 결과가 되어 부당하다고 판시하였다. 이는 판례의 논거 중에서도 특히 이해하기 어려운 논거로, 공범 재판에서 공범의 변호인이 피의자신문조서를 내용인정하였다고 하여 바로 피고인 재판에서 그 증거능력이 인정되는 것이 아니고, 별도의 증거인부 절차를 거치는 것이기에 피고인이 공범 재판에서의 공범 변호인의 행위로 불이익 을 입는다고 볼 것은 아니다. 23) 2007. 6. 1. 개정된 형사소송법(법률 제8496호) 제312조 제4항은 참고인의 진술을 기재한 조서의 증거 능력을 인정받기 위한 요건으로 반대신문권의 보장을 추가하였다.
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