형사소송법 제312조의 문제점과 개선방안 - 179 - 을 그 내용으로 하는 경우를 규율하는바, 판례는 제2항의 피고인 아닌 자에는 공범도 포함 된다고 판시하였기에31) 판례에 따르면 공범의 진술에 대한 조사자 증언에는 제2항이 적용 된다. 그러나 제2항의 조사자 증언이 허용되기 위해서는 제1항과 달리 원진술자가 사망, 질 병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없어야 하기 때문에 공범이 법정에 출석하는 이상 조사자 증언은 허용되지 않는다.32) 더욱이 판례가 제314조의 ‘사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유’를 판단함에 있어 원진술자의 증언거부를 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’에 해당하지 않는다고 판시33)한 점에 비추어 보면 공범의 증언거부시에도 조사자 증언은 허용되지 않을 것으로 보인다. 설령 조사자 증언의 요건을 충족하여도 조사자 증언의 신빙성을 인정받는 것은 또 다른 문제이다. 매달 수십, 수백건의 사건의 처리하는 수사기관 조사자가 특정 사건 공범의 구체 적인 진술을 몇달 또는 몇년이 지난 후에도 정확히 기억하는 것은 매우 어렵고, 기억을 한 다고 하여도 공범 진술의 대략적인 취지, 특징적인 발언 또는 행동 정도만 기억이 날 가능 성이 높다. 이 경우 결국 조사자는 자신이 조서를 사실대로 작성했다는 믿음에 따라 당시 작성된 조서를 보고 공범이 조서에 기재된 대로 수사기관에서 진술하였다고 조서 내용만 반복할 개연성이 높고,34) 이 경우 조서 자체에 증거능력을 부여하는 것과 차이가 없거나 그보다도 못한 결과로 이어진다 할 것이다.35) 그리고 조사자가 제대로 기억을 못해서 진술 31) 대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결. 32) 형사소송법 제312조 제1항, 제3항, 제4항을 해석함에 있어 공범을 피고인에 해당한다고 보았다면 제31 6조의 해석에 있어서도 공범을 피고인에 해당한다고 보아 제316조 제1항을 적용해야 한다는 견해로, 이승주, “개정 형사소송법상 공범의 진술증거 확보 문제”, 법조(제69권 제4호), 법조협회(2020. 8.), 30 4면; 조지은, 앞의 논문, 157~160면. 33) 판례는 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우 에 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’ 에 해당하지 않는다고 보고 있다(대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결). 34) 같은 취지의 지적으로 류경은, “영상녹화물의 바람직한 사용방법에 대한 소고 - 피의자에 대한 영상녹화 조사를 중심으로”, 형사법의 신동향(제77호), 대검찰청(2022. 12.), 13면; 이상훈ㆍ정성민ㆍ백광균, “수 사기관 작성 조서의 증거 사용에 관한 연구: 2020년 개정 형사소송법에 따른 실무 변화 모색”, 사법정 책연구원(2021. 10.), 392~393면; 이순옥, “영상녹화의 적극적 활용 및 증거능력 인정 필요성에 대한 검토”, 형사법의 신동향(제70호), 대검찰청(2021. 1.), 43면; 홍진영, “개정 형사소송법 제312조에 대한 검토 -조사자증언은 과연 최우량증거인가?-”, 형사소송 이론과 실무(제12권 제1호), 한국형사소송법학회 (2020. 6.), 231면. 35) 조사자 증언이 활성화된 미국에서도 경찰관이 기억력의 한계로 인해 수사 당시 보고서나 메모를 보고 증언함으로써 같은 문제가 발생하고 있고, 경찰관이 위증의 부담 하에 증언하나 위증시에도 발각이 어 려우며, 심지어 경찰관은 객관적 사실과 다른 자신의 진술이 사실이라고 믿고 있을 수 있다는 지적으로
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