형사소송법 제312조의 문제점과 개선방안 - 181 - IV. 개선 방안 1. 판례 변경 및 형사소송법 개정 앞에서 살펴본 바와 같이 공범 피의자신문조서의 증거능력 인정 여부를 피고인이 선택할 수 있도록 하는 기존 판례는 형사소송법 제312조 제1항, 제3항의 문언 해석에 반하고, 다 른 형사소송법 규정과 비교하여 해석의 일관성도 없으며, 피고인이 아닌 자에 대한 조서 중 공범 피의자신문조서만 달리 취급할 이유가 없고, 실체진실 발견을 현저히 저해하기에 변경 되어야 한다. 판례를 변경하여 제312조의 문언대로 해석하면 되는 것으로, 제1항과 제3항 은 피고인 본인에 대한 피의자신문조서에만 적용하고, 공범에 대한 피의자신문조서에 대해 서는 작성 주체가 검사인지 사경인지 상관없이 제4항의 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서로서 다루면 간단히 정리가 된다.41) 판례처럼 피고인 아닌 자의 조서 중 공범 피의자신문조서만 별도로 취급하지 아니하여도 제312조 제4항은 전문증거가 법정에 함부로 현출되지 못하도록 이미 충분한 안전장치를 갖추고 있다. 제4항은 진술자가 법정에 출석하여 진정성립만 인정하면 끝인 것이 아니라, 피고인에게 충분한 반대신문의 기회가 부여되고 특신상태가 인정되어야 비로소 증거능력이 부여되도록 규정하고 있고, 제4항의 요건을 통과한다고 하여도 어디까지나 증거능력이 부 여되는 것에 그치며, 그 증명력에 대한 판단은 자유심증주의에 따라 법관이 제반 증거를 고 려하여 내리는 것이다. 우리나라 법관은 훈련된 법조인으로서 판단능력이 검증된 사람인 점 을 감안하면, 피고인의 선택에 따라 공범 피의자신문조서가 법관 앞에 제시조차 될 수 없도 록 할 것이 아니라 제4항에서 정한 엄격한 요건을 통과하는 것을 전제로 최소한 법관의 판 단 대상은 될 수 있도록 허용하는 것이 피고인의 공정한 재판을 받을 권리와 실체진실 발 견의 필요성 사이에 적절한 균형을 잡는 방안이라고 생각한다. 단, 지금까지의 판례를 살펴보면 근시일 내 판례가 변경될 가능성은 없어 보인다. 사경 작성 공범 피의자신문조서에 대한 제한은 80년대부터 지금까지 확고하게 유지되어 온 판례 의 입장이고, 검사 작성 공범 피의자신문조서에 대해서도 2020년 형사소송법 개정 후 얼마 41) 공범 피의자신문조서에 대해 제312조 제1항, 제3항이 아닌 제4항을 적용하여야 한다는 입장으로, 김웅 재, 앞의 논문, 405~413면; 김종구, 앞의 논문, 308면; 최윤희, “형사소송법 제312조 개정에 따른 실 무상 문제점”, 형사법의 신동향(제84호), 대검찰청(2024. 6.), 130~131면.
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