법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 196 - 판례가 피고인의 선택에 따라 수사기관 작성 공범 피의자신문조서의 증거능력을 제한하 는 근거를 살펴보면, 공범 피의자신문조서와 피고인 피의자신문조서의 내용이 같고, 공범의 선택에 따라 증거능력이 달리 인정되어 피고인과 공범의 재판결과가 달라지는 것은 부당하 며, 피고인에게 반대신문권이 보장되어야 하고, 공범 변호인의 소송행위로 피고인이 불이익 을 받는 것은 부당하며, 책임을 전가하는 공범들 사이에서는 증거능력을 제한해야 하고, 피 고인과 공범의 피의자신문조서는 내용이 불가분적으로 관련되어 있기 때문이라고 한다. 그 러나 공범 피의자신문조서에 형사소송법 제312조 제4항이 아닌 제1항 또는 제3항을 적용 하면서 내용인정의 주체를 피의자신문에서 진술한 “그 피의자”가 아닌 피고인으로 보는 판 례는 문언 해석의 한계를 이탈하였고, 이러한 해석은 제316조 제2항 등 다른 형사소송법 규정의 해석과도 일관되지 아니하며, 공범 피의자신문조서와 피고인 피의자신문조서는 그 내용이 같지 않고, 공범 피의자신문조서만 불가분적으로 관련되어 있다고 보고 별도의 취급 을 할 이유도 없다. 그리고 판례의 가장 큰 문제는, 공범 수사기관 진술의 증거능력 인정 여부에 대한 결정 권한을 피고인에게 부여함으로써 핵심 증거로서 공범의 진술을 보존할 필요성을 부정하고 실체진실 발견에 커다란 장애를 초래하고 있다는 점이다. 공판중심주의를 구현하기 위해서 는 수사기관에서의 진술보다 법정에서의 진술에 중점을 두어야 한다고 강조할 수 있으나, 공범은 법정 증언시까지 회유, 협박에 무방비로 노출되어 있고, 위증죄 수사만으로는 위증 을 막기에 역부족인게 현실이며, 법정에서의 진술은 기억력의 한계 및 넘쳐나는 사건으로 시간에 쫓기는 법정의 현실상 수사기관에서의 진술만큼 상세하기가 어렵고, 그 외에 수사기 관 진술을 대체할 수 있는 대안도 마땅치 않다. 대안으로 조사자 증언 제도의 활성화도 언 급되나, 조사자의 진술이 공범의 진술을 대상으로 하는 경우 제316조 제2항이 적용되어 공 범이 법정에 출석하는 이상 진술을 번복하여도 조사자 증언의 대상이 아니고, 조사 당시로 부터 상당 시간이 지난 후 조사자가 자신의 기억을 더듬어 증언하는 것은 그 자체로 한계 가 있으며, 기억이 잘 나지 않는 조사자가 조서를 보고 이를 그대로 반복한다면 이는 조서 의 증거능력을 인정하는 것보다도 못한 결과로 이어진다. 이런 이유로 조사자 증언 제도는 법관의 신뢰를 얻지 못하고 활용도 저조하게 된 것이고, 증거보전 제도도 증거보전 필요성 소명의 모호함 등으로 인해 공범 피의자신문조서를 대체할 수는 없다. 결국 공범 피의자신 문조서의 증거능력이 피고인에 의해 손쉽게 부정되는 상황에서 공범의 위증을 방지하고 신 빙성 있는 상세한 진술을 법정에 현출할 적합한 수단이 없는 상황이다. 결국 수사기관 작성 공범 피의자신문조서의 증거능력 부여 여부를 피고인이 결정하도록
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