형사소송법 제312조의 문제점과 개선방안 - 197 - 하는 판례는 부당하고, 판례를 변경하여 형사소송법 제312조의 문언대로 공범 피의자신문 조서에 대해서는 작성 주체가 검사인지 사경인지 관계없이 모두 피고인 아닌 자의 조서에 관한 제4항을 적용하면 된다. 제312조 제4항을 적용하여도 피고인에게는 반대신문권이 보 장되고 특신상태가 입증되어야 하기에 피고인을 보호하기 위한 안전장치가 마련되어 있고, 이를 통해 증거능력이 인정된다고 하여도 증명력은 별개의 문제이기에 법관이 자유심증주 의에 따라 제반 증거를 고려하여 공범 피의자신문조서의 신빙성을 판단하면 되는 것이다. 적법하게 작성된 공범 피의자신문조서가 피고인의 선택에 따라 법관 앞에 제시조차 되지 못하도록 막는 것은 과도하고, 최소한 법관의 판단 대상이 될 수 있도록 허용하는 것이 법 관에게 충분한 자료를 제공하여 의미있는 심리가 이루어지도록 함으로써 공판중심주의에 기여하게 된다. 전문증거는 직접성이라는 측면에서 법정에서의 진술보다 열위에 있으나, 그 렇다고 법정에서의 진술이 항상 진실인 것도 아니며, 법관이 적법절차를 통해 제출된 전문 증거와 법정 진술 등 제반 증거를 비교한 후 판단할 수 있게 하여야 충실한 심리를 통한 공 판중심주의가 이루어지는 것이지, 제출마저 막아 법관이 제대로 판단을 할 수 없는 상황을 만든 후 수사기관에서의 진술을 배척하였으니 공판중심주의가 실현되었다고 볼 수는 없 다.91) 단, 지금까지의 판례의 입장에 비추어 근시일 내에 판례 변경을 기대하기는 쉽지 않 을 것으로 보이고, 결국 형사소송법 개정을 통해 이 문제를 해결하여야 할 것이다. 형사소송법을 개정하여 공범 피의자신문의 내용이 법정에 현출될 수 있도록 하여야 할 것이나, 좀 더 근본적으로는 왜 조서의 증거능력에 대해 계속 논란이 이어지는지, 이제는 완전히 다른 방식으로 조사가 이루어져야 하는 것이 아닌지 심각하게 다시 고민할 때가 왔 다. 조서의 왜곡 가능성은 조사자가 원진술을 축약, 정리하여 기재하는 기존 조서 작성 조 사 방식을 유지하는 이상 극복하기 어렵고, 이에 대한 해법이 조사에 대한 영상녹화물에 본 증으로서의 증거능력을 부여하는 것이다. 우리나라에는 영상녹화물은 절대로 본증으로 사용하여서는 아니 된다는 ‘영상녹화물 불 가론’이 널리 퍼져있는 것으로 보인다. ‘극장재판’에 대한 우려, ‘너무 생생한 증거’에 대한 우려가 주로 제기되나, 이는 2020년 형사소송법 개정 이전 검찰 피의자신문조서에 막강한 권한을 부여하던 시기에 검찰에 피의자신문조서를 넘어 영상녹화물이라는 무기까지 들려줘 91) 임의성 없는 자백이나 위법하게 수집된 증거가 아닌 한, 원칙적으로 수사상 진술을 어떤 형태로든 공판 정에 현출시키는 것이 타당한 것이며, 증거가치를 잘못 판단할 것을 우려하여 조금이라도 오해의 소지 가 있는 증거를 처음부터 재판절차에 등장시키지 않는 것은 증거능력과 증명력을 동일하게 생각하는 오 류를 범하는 것이라는 지적으로, 정웅석, 앞의 논문(주51), 192면.
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