형법상 업무상과실과 중과실 판단기준 고찰 - 207 - 업무상과실치사상죄와 중과실치사상죄를 병렬하여 기술함으로써 동일하게 처벌하고 있다. 즉, 업무상과실치사상죄는 이미 그것이 의사의 과실 정도를 떠나 업무상과실이라는 이유만 으로 중과실의 불법 혹은 책임 정도와 동일하다고 볼 수 있는데, 의사의 단순과실을 이유로 형사면책이 가능하다고 판단해도 되는 것일까? 이러한 문제의 제기를 기초로 본 글은 우리 형법상 업무상과실과 중과실의 관계를 논하고, 최근 3년간 의사의 의료과실이 문제된 1심 형사판결 중, 업무상과실과 중과실의 관계와 관련이 있는 사안이 있는지를 검토하여, 중과 실을 제외한 의료과실의 형사면책이 우리 법 해석상 가능한 것인지를 타진해 보기로 한다. I. 업무상과실과 중과실의 관계 1. 업무상과실 가. 개 념 업무상과실은 업무자라는 신분으로 인해 형이 가중되는 범죄유형에 속한다. 이때 업무의 개념은 일반적으로 다음과 같은 세 가지의 개념 표지를 요소로 한다. 첫째, 업무는 사람이 사회생활상의 지위에서 종사하는 일이어야 하고, 둘째, 계속적·반복적으로 종사하는 일이어 야 하며, 셋째, 사회생활을 유지하면서 종사하는 사무여야 한다. 따라서 누구나 하는 자연 적 생활 행위(예: 식사, 수면, 가사 등)는 업무에 해당하지 않고, 설혹 사회생활상 행위라 하 더라도 계속성이 없으면 이에 해당하지 않는다. 여기서 계속성은 이미 반복된 행위뿐만 아 니라 반복할 의사를 가지고 행한 경우도 포함한다. 또한 업무로서 사무는 수입을 얻기 위한 직업이나 영업으로서의 일일 필요가 없으며, 영리·비영리, 주된 사무·부수적 사무를 구분하 지 않으며, 면허나 사무에 대한 경험도 필요로 하지 않는다.7) 이외에도 업무의 개념 표지로서 위 세 요소 이외에 생명과 신체에 대한 위험성8)과 직접 7) 김성돈, 『형법각론』, 박영사(2024), 105면 이하; 김일수·서보학, 『새로쓴 형법각론』, 박영사( 2020), 81 면 이하; 김혜정·박미숙·안경옥·원혜욱·이인영, 『형법각론』, 정독(2024), 76면 이하; 배종대, 『형법각론』, 홍문사(2024), 77면 이하; 손동권·김재윤, 『새로운 형법각론』, 율곡(2022), 81면 이하; 신동운, 『형법각 론』, 법문사(2025), 672면 이하; 오영근·노수환, 『형법각론』, 박영사(2025), 75면 이하; 이상돈, 『형법강 론』, 박영사(2015), 745면 이하; 이재상, 『형법각론』, 박영사(2012), 76면 이하; 임웅·이현정·박성민, 『형 법각론』, 법문사(2025), 103면 이하; 최정학·도규엽, 『형법각론』, 한국방송통신대학교출판문화원(2025), 33면; 홍영기, 『형법』, 박영사(2024), 278면. 8) 김일수·서보학, 앞의 책, 81면; 김성돈, 앞의 책, 106면; 배종대, 앞의 책, 77면 이하; 오영근·노수환, 앞
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