형법상 업무상과실과 중과실 판단기준 고찰 - 209 - (2) 의무가중 vs 중대과실 우리와 유사하게 단순과실, 업무상과실, 중과실로 구분하여 과실치사상죄를 처벌하는 일 본에서는 위와 같은 불법가중설14)이나 책임가중설15) 이외에 의무가중설, 중대과실설도 주 장된다. 이 중 통설인 의무가중설은 일정한 업무에 종사하는 자는 일반인보다 중한 주의의 무가 부과되기 때문에 형이 가중된다고 본다. 특정 업무를 가진 자는 그 업무를 가진 당연 한 결과로서 일반인이 가지지 않는 업무상 의무를 지니므로 형이 가중된다는 견해, 업무자 는 업무자로서 일반인보다 뛰어난 인식 능력이 있으므로 업무상 특별히 신중할 것이 기대 되기 때문에 그에 대한 도의적 비난이 크므로 형이 가중된다는 견해, 업무상 과실범은 업무 자라는 이유로 특히 중한 주의의무위반이 부과되며, 업무자 “인식의 범위는 넓고 확실해야 한다”는 고도의 주의의무가 요구된다는 견해 등이 이에 속한다.16) 반면 중대과실설은 업무상과실을 중과실을 유형화한 것이라고 이해한다. 즉, 이 견해는 유사한 행위에 대해 업무자 여부에 따라 부담하는 주의의무의 정도에는 차이가 없다고 본 다. 그러나 업무자는 고도의 주의 능력을 지니므로, 일반인과 동일한 주의의무를 위반한 경 우라 하더라도, 일반인에 비해 그 위반의 정도가 현저하므로 이 점을 중과실의 중대성으로 볼 수 있고, 이 측면에서 업무상과실은 중과실의 일종이라는 것이다.17) 일본의 의무가중설과 중대과실설은 업무상과실이 불법을 가중하는지, 책임을 가중하는지 의 기준에 따라 가중처벌의 근거를 찾지 않는다. 하지만 업무자의 주의의무의 정도에 따라 의무가중설과 중대과실설이 구분된다는 점에서 불법가중설과 책임가중설이 각각 주장하는 가중의 기준과 그 기준이 유사하다고 볼 수 있다. 물론, 이를 넘어서 중대과실설이 업무상 과실을 중과실의 일종으로 이해하는 것은 별개의 문제이기는 하다. 책, 277면 이하. 14) 일본의 불법가중설, 엄밀히 말하면 위법가중설은 우리와 같이 업무자의 주의의무의 정도가 일반인의 주의 의무의 정도보다 높기 때문에 위법이 가중된다고 본다. 이외에도 피해법익이 중대하거나 다수이기 때문 에 위법이 가중된다는 설, 행위의 위험성이 높고 중대한 결과를 초래할 위험이 있으므로 불법이 가중된 다는 설, 업무자에게는 일반인이 행할 수 없는 권리가 배타적으로 부여되며 이때 업무상 주의는 특별한 의무이므로 보통의 주의의무위반보다 위법성이 높다는 설 등이 있다. 더 자세히는 佐藤輝幸, “刑法二一一 条一項における業務上過失及び重大な過失の概念”, 千葉大学法学論集 (第27巻 第1号), 2012, 153면 이하. 15) 일본의 책임가중설은 업무자에 대한 주의의무 이행에 대한 기대가 일반인보다 크므로 이를 위반한 경우 책임비난의 정도가 높아진다는 설, 업무자의 높은 주의 능력이 추정되어 가벌적 책임이 높아진다는 설 등이 있다. 더 자세히는 佐藤輝幸, 앞의 논문, 154면 이하. 16) 浅田和茂・井田良編, 『新基本法コンメンタール刑法[第2版]』, 日本評論社(2017), 457면; 佐藤輝幸, 앞의 논 문, 155면 이하. 17) 浅田和茂・井田良編, 앞의 문헌, 457면; 佐藤輝幸, 앞의 논문, 152면 이하.
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