법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 210 - (3) 비 판 우선, 예견가능성으로 인해 책임이 가중된다는 견해나 고도의 주의능력으로 인해 불법이 가중된다는 견해는 다음과 같은 비판을 받을 수 있다. 고도의 주의능력이나 큰 예견가능성 은 조금만 주의를 기울이면 결과의 발생을 예견하거나 회피할 수 있었다는 말과 다르지 않 고, 이것은 중과실 개념을 통해서도 대체가 가능하다는 것이다.18) 그러므로 이러한 견해를 취하면, 업무상과실과 중과실을 구분할 논거가 사라지게 된다. 이러한 견지에서 일본의 중 대과실설은 처음부터 업무상과실을 중과실의 일종으로 이해하고 있는 것으로 보인다. 다음으로, 예견가능성으로 인해 책임이 가중된다는 견해는 결과발생에 대한 예견의무와 회피의무가 표리일체의 관계에서 주의의무에 포괄될 수 있으므로 예견의무만을 다르게 보 아 책임가중의 논거로 사용하는 것은 타당하지 못하다고 할 수 있다.19) 물론, 여기서 예견 가능성을 객관적 예견가능성이 아니라 주관적 예견가능성이라고 보고, 개별 업무자에 대한 비난가능성이 문제가 된다고 볼 수도 있으나, 이론에 따라서는 주관적 예견가능성도 불법의 범주에서 논의될 수 있기 때문에 온전한 논거로서 기능하지는 못한다. 마지막으로, - 책임가중이든, 불법가중이든, 종국엔 중대과실이든 - 단순과실과 업무상과 실의 주의의무의 정도가 동일하다고 본다면, 업무상과실에 대한 가중처벌은 행위책임주의 원칙에 반할 소지가 있다는 비판도 있다.20) 단순과실과 동일한 정도의 주의의무 위반을 재 차 업무성을 이유로 가중처벌한다는 것이다. 그런데, 이러한 비판은 단순과실보다 업무상과 실의 주의의무의 정도가 더 높다고 보는 입장에서도 가해진다. 업무자는 주의의무의 정도가 높기 때문에 업무자의 지위에 있다는 이유만으로도 일반인보다 더 쉽게 과실이 인정되는데, 재차 동일한 이유로 가중처벌하는 것은 행위책임주의 원칙에 반한다는 것이다.21) 위의 비판들은 대부분 타당하다고 본다. 다만, 업무자의 주의의무의 정도가 높기 때문에 일반인보다 과실이 더 쉽게 인정될 수 있고, 이로 인해 가중처벌은 행위책임에 반한다는 주 장은 업무자의 과실 입증이 일반인의 과실 입증보다 더 어려울 수 있다는 측면에서 설득력 18) 임 웅, 『형법총론』, 법문사(2012), 541면. 19) 신동운, 앞의 책, 671면. 20) 고명수, “형법상 업무상과실과 중과실의 개념 및 적용에 대한 고찰”, 인하대 법학연구(제23집 제3호), 인하대 법학연구소(2020), 192면; 이효진, “업무상과실 및 중과실에 관한 고찰”, 충남대 법학연구(제32 권 제3호), 충남대 법학연구소(2021), 140면. 21) 이러한 이유로 인해 업무상과실치사상죄의 가중처벌은 업무자에게 고도의 주의의무의 준수를 강제하고 경고하기 위한 일반예방적 목적에서 기인하는 것이라는 견해도 존재한다. 이에 대해서는 이효진, 앞의 논문, 142면 이하; 이를 일반 예방설이라고 한다. 더 자세히는 佐藤輝幸, 앞의 논문, 156면 이하.
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