형법상 업무상과실과 중과실 판단기준 고찰 - 211 - 이 크지는 않아 보인다. 이러한 점들을 고려하면, 결론적으로 업무상과실치사상죄의 가중처 벌 근거는 업무자에게 요구되는 더 높은 정도의 주의의무에 있다고 보는 불법가중설 혹은 의무가중설이 가장 설득력이 있다. 우리 형법이 단순과실 규정과 별도로 업무상과실 규정을 따로 두고 있다는 사실도 이미 업무상과실이 단순과실과는 다른 별개의 구성요건 요소임을 의미한다고 볼 수 있다. 2. 중과실 가. 개 념 중과실은 단순과실에 비해 주의의무 위반의 정도가 현저히 커서 가중하여 처벌되는 과실 을 말한다. 즉, “약간의 주의만 기울였더라도 결과 발생을 방지할 수 있었던 경우22)”로 “행 위자의 경솔함, 무모함, 태만함 등이 인정되는 과실23)”을 말한다. 우리 법원도 “행위자가 극히 근소한 주의를 함으로써 결과발생을 인식할 수 있음에도 불구하고 부주의로서 이를 인식하지 못한 경우”라고 중과실을 인정한 이래 지금까지 이와 같은 입장을 견지하고 있다. 이때 중대한 과실인지 여부는 구체적 사정에 비추어 사회통념을 고려하여 판단한다.24) 나. 가중처벌의 근거 중과실의 가중처벌의 근거는 우리 이론은 대체로 행위불법의 가중에 있다고 본다.25) 즉, 22) 배종대, 앞의 책, 88면; 손동권·김재윤, 앞의 책, 89면; 임웅·이현정·박성민, 앞의 책, 114면; 오영근·노 수환, 앞의 책, 81면. 23) 김성돈, 앞의 책, 109면; 배종대, 앞의 책, 88면. 24) 대판 1960. 3. 9. 4292형상761. 우리 판례는 단순과실과 중과실의 구분에 대해 다음과 같이 판시한다 (2022. 1. 28. 2021노962). “과실치상죄에 있어서의 과실행위는 작위, 부작위를 묻지 않고, 그 과실행 위가 결과에 대한 유일한 원인이 될 필요도 없으며, 피해자의 기여 과실이 있어도 원칙적으로 이 죄의 성립에 영향이 없다. 또한 중과실치상죄에 있어서의 중대한 과실이란 주의의무위반의 정도가 현저한 경 우, 즉 극히 근소한 주의를 함으로써 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 이를 예견하지 못한 경우를 말하고, 중대한 과실의 유무는 구체적 상황에 비추어 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 1 980. 10. 14. 선고 79도305 판결 등 참조).” 그리고 최근 판결에서는 “원심이 인정한 바와 같이, 이 사건 제반사정을 종합할 때 피고인의 주의의무위반의 정도가 현저하다고 볼 수 있긴 하나, …… 점에 대한 예견가능성이 매우 높았다고 보긴 어려운 사정에 비추어, 중과실이 아닌 과실치상죄로 인정되어야 한다는 원심에서의 피고인 측 주장도 일부 납득할 여지가 있다(2022. 1. 28. 2021노962).”라고 하여 현저한 주의의무위반 이외에 예견가능성도 중과실의 판단기준이 될 수도 있음을 인정한다. 그러나 이 판결에서도 최종적으로 중과실을 인정하였다.
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