법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 212 - 중과실은 특별히 위험한 행위와 관련이 있는 것으로, 행위자의 심정이나 특별히 비판받을 만한 내면적 태도와 연결된 것은 아니라고 본다.26) 중대한 과실은 행위자가 “주의의무위반 의 정도가 크거나 현저한 경우27)” 혹은 “주의의무를 심히 게으르게 하는 것28)”을 말한다고 보는 견해도 이와 유사한 입장이라고 볼 수 있다. 그렇다면, 주의의무위반의 정도가 크다는 것은 무엇을 의미하는가? 중과실에서 주의의무위반은 단순과실과 비교하여 구성요건 실현이 “쉽게” 예견되고, 이를 “쉽게” 회피할 수 있었는데도 그렇게 하지 않은 행위반가치에 있다고 본다. 일반적으로 단 순과실의 주의의무위반은 행위자가 구성요건 실현을 예견하여 그 결과를 회피할 수 있었는 데 그렇지 못한 점에 있으므로 이 측면에서 행위반가치가 가중되었다고 보는 것이다. 이때 인식 있는 과실의 형태라면, 결과 발생 당시에 구성요건의 실현 가능성이 매우 높은 개연적 상황이 중과실의 주의의무위반에 해당하고, 인식 없는 과실의 형태라면, 행위자의 인식 여 부와 무관하게 무모한이나 의도적으로 무지한 사람의 행위에 대해 중과실이 인정된다.29) 이 외에 주의의무위반의 현저성은 사회적 상당성으로부터 이탈의 정도가 심하여 위법성이 크다는 설, 결과를 예견하고 회피하고자 하는 의지적 노력의 정도가 상당히 결여된 경우를 말한다는 설, 경미한 주의로도 결과의 예견이 가능했던 경우에 주목하는 설, 행위자에게 준 수되는 주의의무 기준으로부터 크게 이탈한 경우를 의미한다는 설, 결과회피 의무는 결과의 예견을 전제로 하므로 결과회피를 위한 의지적 노력을 게을리한 경우를 의미한다는 설 등 이 있다.30) 이처럼 다수의 견해가 중과실의 가중처벌 근거를 – 그 내용의 구성이 이론마다 다소 다 르기는 하지만 - 현저한 주의의무위반의 정도에서 찾고 있다. 하지만 일부 견해는 결과 발 25) 김일수, “업무상과실·중과실치사상죄”, 고시계(93/2), 고시계사(1993), 102면; 김정환, “형사상 중과실 해석·적용의 판단기준”, 연세법학(제38호), 연세대 법학연구원(2021), 348면; 오영근·노수환, 앞의 책, 8 1면; 이효진, 앞의 논문, 145면. 26) 김일수, 앞의 논문, 102면. 이 견해에 따르면, 가중된 불법은 보통 행위자에게 가중된 책임을 지게 한다 는 측면에서 중과실은 단순과실에 비해 불법과 책임이 가중된다고 본다. 이러한 논리는 과실범의 주관 적 주의의무 위반을 책임 단계에서가 아니라, 구성요건 단계에서부터 검토하는 견해를 따를 때, 더 쉽게 도출될 수 있다. 27) 배종대, 앞의 책, 88면; 이재상, 앞의 책, 83면. 28) 신동운, 앞의 책, 681면. 29) 과실범의 주의의무위반은 구성요건 단계에서 객관적 주의의무위반을 의미하므로 행위자의 인식과 관계 없이 행위자가 구성요건 실현을 예견하고 회피할 수 있는 상황이었는지를 객관적으로 판단한다. 따라서 인식 없는 과실의 형태로도 과실범이 성립한다. 더 자세히는 김정환, 앞의 논문, 354면 이하. 30) 佐藤輝幸, 앞의 논문, 141면 이하.
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