형법상 업무상과실과 중과실 판단기준 고찰 - 213 - 생의 위험이 객관적으로 중대한데도, 단순한 주의 조치만을 이행하거나 주의 조치를 이행하 지 않은 경우를 중과실에 해당한다고 보기도 한다. 즉 행위의 객관적 위험의 정도에 따라 중과실 판단을 하기도 하는데, 이 경우 행위자가 그 위험을 알고 있거나 쉽게 알 수 있는 상황이었으므로 특히 신중한 태도가 요구되어 중과실로 가중되어 처벌된다는 것이다.31) 그 러나 결과 발생의 위험이 중대한지를 행위별로 구별할 수 있는지 명확하지 않고, 설혹 구별 할 수 있다고 하더라도, 이 경우는 중과실에 해당하는 사안의 일부만을 설명할 수 있으므로 가중처벌의 일반적인 논거로 삼기에는 적절치 않다고 본다. 3. 경합의 문제 가. 업무상과실과 중과실의 구분 업무상과실과 중과실의 구별 기준에 대한 이론적 논의는 많지는 않다. 그러나 양 과실의 개념과 가중처벌에 대한 논거들을 검토해 보건대, (단순과실을 기본구성요건으로 볼 때) 업 무상과실은 주의의무의 정도에 있어서, 그리고 중과실은 주의의무위반의 정도에 있어서 본 질적으로 다른 차이를 보인다고 할 수 있다. 그 차이는 아래 표 1과 같이 제시할 수 있다. 표 1 주의의무의 정도 주의의무위반의 정도 단순과실 o 보통 중과실 o 현저히 큼 업무상과실 oo 보통 oo 현저히 큼 [표1] 주의의무 정도에 따른 과실, 중과실, 업무상과실의 비교 위 표는 업무상과실의 주의의무의 정도를 단순과실보다 높다고 보고 업무자의 과실을 가 중하여 처벌하고자 하는 입장에 따른 것이다. 이에 따르더라도, 업무상과실에 있어서 주의 의무위반의 정도는 단순과실과 중과실의 정도로 이원화시켜 구분될 수 있다. 이렇게 보면, 우리 형법이 중과실과 주의의무위반의 정도가 현저히 큰 업무상과실을 구분하지 않고, 동일 한 정도의 형사책임을 부과하고 있음을 알 수 있다. 만약, (동의하기는 어렵지만) 단순과실과 업무상과실의 주의의무의 정도가 동일하나, 업 31) 이효진, 앞의 논문, 146면.
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