법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 214 - 무자라는 이유로 혹은 예견가능성을 이유로 가중하여 처벌하고자 하는 입장을 따른다면, 양 과실의 차이는 아래 표 2와 같이 제시할 수 있다. 이 경우에는 주의의무위반의 정도가 현저 히 크지 않은 업무상과실을 단순과실보다 가중하여 처벌하는 형법 규정의 정당성에 대해 본질적인 의구심을 제기할 수밖에 없게 된다. 양 과실은 불법의 정도가 동일함에도 불구하 고, 하나는 가볍게 다른 하나는 무겁게 처벌함으로써 행위책임주의 원칙에 반하게 되기 때 문이다. 이는 업무상과실의 가중처벌이 헌법 제11조 제1항 평등원칙에 위배된다는 결론에 이르게 될 수 있는 여지도 남긴다. 표 2 주의의무의 정도 주의의무위반의 정도 단순과실 o 보통 중과실 o 현저히 큼 업무상과실 o 보통 o 현저히 큼 [표2] 주의의무위반 정도에 따른 과실, 중과실, 업무상과실의 비교 나. 업무상과실과 중과실의 적용 그동안 우리 이론과 실무는 이와 같은 문제를 정면으로 다루지는 않아 왔다. 다만, 업무 상과실과 중과실이 경합할 때 우리 이론은 다음과 같은 견해를 제시한다. 첫째, 중과실은 업무상과실에 흡수된다고 보는 견해가 있다. 중과실은 중대한 과실로 인해 단순과실에 비해 불법이 가중된 경우로서, 불법의 중대성에서 업무상과실과 같은 정도로 평가되어 선택적으 로 규정된 것이므로 중과실은 업무상과실에 흡수된다는 것이다.32) 둘째, 이와는 반대로 우 리 형법이 업무상과실과 중과실을 동일하게 취급하고 있고, 가중처벌의 근거를 둘 다 높아 진 예견가능성에 둔다면 양자의 구별실익은 크지 않기 때문에 중과실에 업무상과실을 흡수 시켜야 한다는 견해도 있다.33) 일본의 중대과실설과 유사한 입장이다. 셋째, 우리 형법은 “업무상과실 또는 중과실”이라고 기술하여 규정하고 있으므로 중과실은 업무상과실이 적용 되지 않는 경우에만 보충적으로 적용될 수 있다는 견해가 있다.34) 넷째, 형법 규정이 양자 를 택일적으로 기술하고 있으므로 업무상과실과 중과실은 택일관계에 있어 어느 과실을 적 용하더라도 무방하나, 과실의 확인과 입증이 더 간단한 것으로 택하면 된다는 견해도 있 32) 김일수, 앞의 논문, 8면 이하. 33) 조상제, “과실범론의 체계적 재구성”, 형사정책연구(제18권 제3호), 한국형사정책연구원(2007), 50면. 34) 이정원·류석준, 『형법총론』, 준커뮤니케이션즈(2020), 313면.
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