형법상 업무상과실과 중과실 판단기준 고찰 - 215 - 다.35) 만약, 표 1과 같이 과실의 성격을 이해한다면, 업무상과실에 중과실이 흡수된다고 볼 여 지가 있으나, 양 과실의 주의의무의 정도가 현격히 달라서 이는 어려울 것이다. 또한 표 2 와 같이 과실의 성격을 이해한다고 하면, 중과실에 업무상과실이 흡수된다고 볼 여지도 있 다. 그러면 재차 굳이 우리 형법이 업무상과실과 중과실을 별개의 것으로 규정하고 있는 이 유를 설명할 수 없다. 이에 따르면, 종국적으로 업무상과실을 폐지하고 단순과실과 중과실 로 이원화하여 과실을 구분해야 할 것이다. 이렇듯 중과실과 업무상과실은 각각의 개념과 가중처벌의 근거가 달라 흡수관계나 보충관계로 보기에는 무리가 따른다.36) 결국 양 과실 의 개념과 성격이 다름을 반영하지는 못하지만, 이를 택일적으로 기술하고 있는 우리 법규 정의 현실을 고려한다면, 과실의 확인이 더 간단한 것으로 택하면 된다는 견해가 여러 견해 중 가장 적절해 보이기는 한다. 하지만, 이것은 어디까지나 효율성 측면에서 기존 법규정을 사후적으로 해석한 것이지, 업무상과실과 중과실의 관계를 다루고 있는 것은 아니다. 그동안 우리 판례도 법규정의 현실과 판결의 효율성을 고려하여 의사의 과실 행위처럼 업무성이 확실해 보이는 영역의 과실에 대하여는 바로 업무상과실을 검토하고, 따로 중과실 여부를 검토하지 않았다. 다만, 업무성이 불명확한 영역의 과실에 대하여는 중과실에 해당 하지 않을 때, 이를 전제로 업무상과실 여부를 검토해 왔던 것으로 보인다. 일례로 교사의 징계행위에 대한 판결에서 법원은 중과실, 단순과실, 업무상과실의 관계를 다음과 같이 판 시한다:37) “ … 만일 그것이 중과실에 해당하지 아니한다면, 업무상과실치상인지 또는 단순 과실치상인지의 여부를 심리하여야 함에도 이에 관한 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈 하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 함에 있고, …”. 그렇다면, 실 제로 의료과실처럼 업무성이 명확하여 업무상과실 여부를 다투는 사안에서 우리 판례는 주 의의무위반의 경중을 전혀 검토하지 않는 것일까? III. 의료과실에의 적용 1. 업무상과실의 판단기준 35) 홍영기, 앞의 책, 279면. 36) 유사한 견해로 이효진, 앞의 논문, 147면. 37) 부산지법 1984. 2. 10. 83노1692.
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