법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 216 - 가. 평균적 의사의 주의의무 요구 우리 판례는 의사의 의료사고에 있어 업무상과실을 “같은 업무 또는 분야에 종사하는 평 균적인 의사가 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 기준으로 판단”하고, 판단의 과정에서 “사고 당시의 일반적인 의학 수준, 의료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려”하였다. 이를 위해 1) “의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때는 사람의 생명·신체·건강을 관리하 는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요 구되는 최선의 조치”를 했는지, 2) “의사에게 진단상 과실이 있는지를 판단할 때는 의사가 비록 완전무결하게 임상 진단을 할 수는 없을지라도 적어도 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위에서 전문 직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리, 의학지식과 경험에 기초하여 신중히 환자를 진찰하고 정확히 진단함으로써 위험한 결과 발생을 예견하고 이를 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였는지”, 3) “의사는 환자에게 적절한 치료를 하거나 그러한 조치를 하기 어려운 사정이 있다면 신속히 전문적인 치료를 할 수 있는 다 른 병원으로 전원시키는 등의 조치를 하였는지”를 검토해 왔다.38) 나. 과실의 정도에 따른 판단 그동안 법원은 의료과실을 판단할 때, 일반적으로 업무상과실의 유무만을 판단하여 업무 상과실치사상죄가 성립하는지 여부만을 판시하였다. 이것은 앞의 논의에서와 같이, 우리 법 규정의 구조상 과실의 정도를 판단할 이유가 없기 때문이기도 했다. 하지만, 소수의 판례에 서 피고인의 “과실의 정도”, “주의의무 위반의 정도”, “주의의무 위반 내용과 정도” 등을 언 급하면서 업무상과실치사상죄의 형을 부과하기도 하였다.39) 아래의 판결들은 실제 업무상 과실 판단에서 과실의 중함을 인정하여 다른 의료사고보다 형을 무겁게 부과한 사례들이 다.40) 38) 대판 2018. 5. 11. 2018도2844 참조. 39) 부산지법 2025. 5. 29. 2024고단5438; 서울서부지법 2024. 6. 12. 2022고정670; 인천지법 부천지원 2024. 8. 21. 2024고단554; 의정부지법 고양지원 2022. 6. 9. 2021고단1933. 이 판결들은 양형의 이유에서 과실이나 주의의무위반의 정도를 간략하게 언급한다. 40) 아래 판결은 법원의 “판결서 인터넷 열람” 사이트에서 2023년부터 2025년까지 3년간 검색된 “의사(치과 의사, 한의사 포함)”의 “업무상과실치사상죄(무면허 의료행위 등을 제외하고 의료과실과 직결된 판결만 포 함)” 1심 판결을 말한다. 2023년에는 18개(유죄 16개, 무죄 2개), 2024년에는 26개(유죄 19개, 무죄 7 개), 2025년에는 21개(유죄 14개, 무죄 5개, 공소기각 2개)의 판결문이 검색되었다. 이 중, 양형의 이유 에서 업무상과실의 “중함”을 인정한 판결은 2건, 업무상과실의 “중하지 않음”을 인정한 판결은 4건이다.
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