법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 228 - 판결1)은 가수금 채권을 보유하고 있어도 횡령죄가 성립한다고 하였고, 대법원 98도2296 판결2)은 채권 변제에 충당하였다면 불법영득의사가 없다고 파기환송하였다. 이 외견상 모 순이 실무와 학계에 혼란을 야기한다. 그러나 이 혼란은 법리 자체의 모순이 아니라 각 판결이 다루는 사실관계의 결정적 차이 에서 비롯된다. 어떤 판결이 어떤 사실관계에서 어떤 법리와 연결되는지를 정확히 분석하는 것이 본고의 핵심 과제이다. 특히 2018도16469 판결3)이 기존 판결들의 적용 국면을 명시 적으로 구별함으로써 이분론의 논리적 구조가 더욱 선명해졌다. 2. 연구의 범위와 방법 본고는 (ⅰ) 관련 법조문 원문을 정확히 제시하고, (ⅱ) 핵심 판결 9개의 원문을 교차 검 증하여 사실관계 오류를 수정하고, (ⅲ) 이분론의 이론적 기초를 학설로 해명하며, (ⅳ) 실무 상 판단 기준 4원칙을 도출하고, (ⅴ) 독일·미국·일본 비교법 검토 및 (ⅵ) 상법·형법·외감 법 차원의 입법론을 제시한다. 논문은 Ⅱ에서 관련 법령, Ⅲ에서 횡령죄 이론, Ⅳ에서 판결 분석, Ⅴ에서 이분론 체계화, Ⅵ에서 비교법, Ⅶ에서 비판과 입법론, Ⅷ에서 결론 순으로 전 개된다. 1) 대판 2006. 6. 16, 2004도7585 이 판결의 판시 [2]: “회사의 대표이사가 업무상 보관중인 금전이 회사 장부상 위 대표이사의 가수금으로 처리되어 있다 하더라도 위 대표이사가 회사소유의 자금인 위 금전을 개인용도에 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이고, 일단 위 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채 권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다.” 2) 대판 1999. 2. 23, 98도2296 판결 요지: “회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사 를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권의 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사채무의 이행행위로서 유효하며, 따라서 그에게는 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다.” 98도2296 판결은 95도59 판결의 적용 국면이 “이미 횡령죄 성립 후의 상계 주장”에 한정됨을 명 시하여 구별하였다. 3) 대판 2019. 1. 10, 2018도16469(3) 항목: “피고인이 회사에 입금한 15억 원의 성격이나 그 소유관계는 특별한 사정이 없는 이상 회계처리 내역대로 가수금으로 파악하여야 하는 것이 원칙이고, 회계처리 내역 과 달리 가수금이 아니라 회사에 확정적으로 귀속된 돈으로 보기 위해서는 이와 같은 회계처리가 허위로 이루어졌다는 점 등에 관하여 수긍할 만한 반증이 있어야 한다.” 아울러 이 판결은 2004도7585 판결과 88도936 판결이 이 사건과 “사안이 동일하지 않다”고 명시하여 판결 계보를 정리하였다.
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