법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 230 - 에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징 역 2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역 가수금 사건에서 쟁점은 이득액의 특정이다. 인출 총액 중 일부가 가수금 채권 변제로 인 정되면, 그 부분은 이득액에서 공제되어야 한다. 이득액 5억 원 미만으로 특경법 적용 요건 을 충족하지 못하는지 여부가 방어 전략의 핵심이 되는 경우가 많다. 3. 상법 제398조(이사 등과 회사 간의 거래) 상법 제398조의 현행 원문(2011. 4. 14. 전문개정, 2012. 4. 15. 시행)은 다음과 같다.6) 상법 제398조(이사 등과 회사 간의 거래) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내 용과 절차는 공정하여야 한다. 1. 이사 또는 제542조의8제2항제6호에 따른 주요주주 2. 제1호의 자의 배우자 및 직계존비속 3. 제1호의 자가 단독 또는 제2호의 자와 합하여 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 4. 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주 식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사 5. 제1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 2011년 개정 전 상법 제398조는 “이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다.”고 단순하게 규정하고 있었다. 그러나 개정 이후에는 ① 이사회의 중요사실 사전 개시 의무를 신설하고, ② 이사회 의결 정족수를 이사 3분의 2 이상으로 강화하였으며, ③ 규제의 적용 범위를 주주의 친인척 및 계열회사까지 확대하는 등 대대적인 규범적 정비가 이루어졌다. 6) 상법(법률 제20436호, 2024. 9. 20. 일부개정) 제398조(이사 등과 회사 간의 거래): “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다. 1. 이사 또는 제542조의8제2항 제6호에 따른 주요주주 2. 제1호의 자의 배우자 및 직계존비속 3. 제1호의 자가 단독 또는 제2호의 자 와 합하여 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 4. 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사 5. 제1호 부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회 사” [전문개정 2011. 4. 14.] 동조 적용에 관하여 대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결은 대표이사 가 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 “회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 다”고 하여 동조의 적용을 배제하였다. 이에 대한 비판으로는 이철송, 『회사법강의 (제32판)』, 박영사(202 4), 749면 이하; 송옥렬, 『상법강의 (제14판)』, 홍문사(2024), 1015면 이하 참조.
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