가수금 채권 보유와 업무상횡령죄의 불법영득의사 - 233 - “회사의 대표이사가 업무상 보관중인 금원이 위 대표이사가 타인으로부터 차용한 것이고, 회사장부상 가 수금으로 처리되어 있다 할지라도 위 대표이사가 회사소유의 자금인 위 금원을 개인용도에 임의 소비하 였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다.” 나. 분 석 이 판결은 장부상 가수금 처리가 자금의 법적 귀속을 바꾸지 않는다는 원칙을 확립하였 다. 이미 회사에 귀속된 자금을 개인 용도로 소비한 것이 핵심이다. 2018도16469 판결12) 이 88도936 판결의 사실관계를 “대표이사가 회사로부터 가지급금으로 차용한 후 임의 사 용한 사안“이라고 설명하며 가수금 채권자가 회사로부터 채권을 변제받은 사안과 다르다고 구별한 점에 유의하여야 한다. 2. 95도59 판결(1995) - 횡령 성립 후 사후 상계의 차단 가. 판결 요지 이미 불법영득의사로써 횡령하여 범죄가 성립한 이후, 피고인이 피해자에 대한 별도의 금 전채권으로 상계를 주장하였다.13) 자금인 위 금원을 개인용도에 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다.” 이 판결의 사안: 피고 인이 타인으로부터 차용하여 회사에 가수금으로 입금한 자금 = 이미 회사 소유로 귀속된 자금. 2018도 16469 판결은 이를 “회사의 대표이사가 회사의 돈을 가지급금으로 차용한 후 임의로 사용한 사안”이라 고 표현하며, 가수금 채권자가 채권을 변제받은 사안과 구별하였다. 12) 대판 2019. 1. 10, 2018도16469 판결 요지: “대표이사가 회사에 입금한 금원의 성격이나 그 소유관계 는 특별한 사정이 없는 이상 회계처리 내역대로 가수금으로 파악하여야 하는 것이 원칙이고, 회계처리 내역과 달리 회사에 확정적으로 귀속된 돈으로 보기 위해서는 회계처리가 허위로 이루어졌다는 점 등에 관하여 수긍할 만한 반증이 있어야 한다. 따라서 자금 인출이 회사의 자신에 대한 가수금채무의 이행행 위로 이루어진 것이라면 불법영득의사를 인정할 수 없다.” 이 판결의 사안: 피고인이 배임수재 재판의 선처를 받기 위해 리베이트 15억 원을 ‘가수금’으로 입금한 후, 재판 확정 후 인출하여 추징금으로 납 부한 자금 = 회사에 확정적으로 귀속되지 않은 피고인의 가수금 채권. 대법원은 이를 정당한 채권 변제 충당으로 보아 불법영득의사를 부정하였으며(98도2296 계열의 유형 A), 이미 회사에 귀속된 자금을 임 의 소비한 사안(2004도7585 판결)이나 회사의 돈을 가지급금으로 차용하여 임의로 사용한 사안(88도93 6 판결) 등 ‘유형 B’의 판례들과 명확히 구별하였다. 13) 대판 1995. 3. 14, 95도59 판결 요지 나: “업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것으로서, 이러한 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 업무상횡령죄는 성립하는 것이므로, 일단 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인
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