법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 236 - 구성한다 할 것이고, 일단 위 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다.”16) 나. 분 석 상계 차단 법리의 재확인: 본 판결은 95도59 판결의 취지를 가수금 사안에 그대로 적용 한 것이다. 핵심은 ‘선(先) 임의 소비 & 후(後) 가수금 항변’의 차단이다. 인출 당시 채권 변 제 목적이 아니라 사적 용도로 자금을 빼돌렸다면, 그 즉시 횡령죄가 성립하므로 사후에 가 수금 채권의 존재를 내세워 범죄 성립을 부정할 수 없다. 적용 국면의 구별: 사후의 2018도16469 판결은 본 사안(2004도7585)을 대표이사가 인 출 당시부터 정당한 채권 변제에 충당한 사안(98도2296)과 명확히 구별하였다. 즉, 본 판 결의 원칙론은 변제 의사 없이 자금을 사적 유용한 국면에 한하여 제한적으로 적용된다. 6. 2008도6982 판결(2008) - 이분론의 통합 완성 “일반적으로 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 자기거래행위에 해당하지 않으므로 불법영득의 의 사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이나, 대표이사가 회사 소유의 금원을 자 신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성하고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개 인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.”17) 이 판결은 98도2296 계열(불법영득의사 부정)과 2004도7585 계열(불법영득의사 인정) 을 하나의 문장에서 통합하여 이분론의 완성형을 제시하였다. 이 문구는 이후 수많은 판결 에서 정형 법리로 반복 인용되고 있다. 16) 대판 2006. 6. 16, 2004도7585 판결 요지: “회사의 대표이사가 업무상 보관 중인 금전이 회사 장부상 위 대표이사의 가수금으로 처리되어 있다 하더라도 회사 소유 자금인 위 금전을 개인 용도에 임의 소비 하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성하며, 일단 대표이사가 불법영득의 의사로써 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 이미 성립한 업무상 횡령죄에 영향이 없다.” 17) 대판 2008. 11. 13, 2008도6982 이 판결은 98도2296 계열(채권 변제 충당 → 불법영득의사 부정)과 2004도7585 계열(개인 용도 임의소비 → 불법영득의사 인정)을 하나의 “~나, ~” 구조로 통합하여 이분 론의 완성형을 제시하였다.
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