가수금 채권 보유와 업무상횡령죄의 불법영득의사 - 239 - 부족하고, 실제 대여 또는 선지급한 금원의 존재가 계정별원장·금융거래내역서·세무신고자 료 등 객관적 증거로 입증되어야 한다. 나아가 그 법적 성격이 대여금(= 채권 발생)인지 실 질적 출자금(= 채권 미발생)인지도 결정되어야 한다. 2001도5459 판결에서 성격이 불명확 하여 채권 변제 주장이 배척된 것이 이를 잘 보여준다.20) 나. 가수금의 회사에 대한 확정적 귀속 여부 2018도16469 판결이 추가한 선행 판단 기준이다. 가수금이 회사에 확정적으로 귀속하 였는지를 먼저 판단하여야 한다. 확정 귀속된 것으로 인정되면 회사의 가수금 채무가 소멸 하여 이후 대표이사의 인출 행위는 채권 회수가 아닌 불법영득이 될 수 있다. 확정 귀속 여 부는 회계처리 내역이 원칙적 기준이 되고, 이와 달리 보려면 그 회계처리가 허위라는 반증 이 있어야 한다. 다. 특정 인출 행위와 채권 변제의 개별적·구체적 연결 인출 행위가 가수금 채권의 변제에 해당한다는 구체적 연결이 있어야 한다. 가수금 채권 의 총량적 존재만으로는 부족하고, 어떤 채권을 변제받기 위하여 어떤 인출(특정 일자·금 액)이 이루어졌는지가 연결되어야 한다. 이 연결을 입증하는 자료로는 ① 인출 즉시 “가수 금반환“으로의 회계처리, ② 이사회·내부결재 서류, ③ 세무상 가수금 반제 처리가 있다. 라. 인출 당시 불법영득의사의 간접사실 추단 인출 당시의 내심 의사를 간접사실로 추단한다. 유형 B를 추단하는 정황: ① 가공경비 계 상 우회 인출(2001도5459), ② 인출 직후 개인 계좌 이체(2004도7585), ③ 채권·인출의 개 별 연결 불가, ④ 수사 개시 후 비로소 채권 주장. 유형 A를 지지하는 정황: ① 인출 즉시 “가수금반환“ 회계처리(2018도16469), ② 이사회·내부결재, ③ 세무 신고상 가수금 반제. 20) 검찰 및 법원 실무상 가수금 관련 횡령 사건의 처리: 대규모 사건에서 검사는 회계전문가(공인회계사)를 감정인으로 선임하여 가수금의 실재와 성격, 인출-채권 연결 여부를 감정하도록 한다. 방어 측에서도 회 계 전문가의 의견서를 제출하는 것이 실무상 중요하다. 특히 이득액 산정에서 가수금 채권 상당액을 공 제해야 한다는 주장을 회계적으로 뒷받침하는 것이 핵심이다. 이와 관련하여 이득액 특정 방법에 관하 여 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 참조.
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