가수금 채권 보유와 업무상횡령죄의 불법영득의사 - 241 - 는, 다른 규정에 의하여 더 중하게 처벌되지 않는 경우에는 3년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다. (2) 제1항의 경우에 그 물건이 행위자에게 위탁(anvertraut)된 것일 때에는 5년 이하의 자유형 또는 벌 금형에 처한다(veruntreuende Unterschlagung, 수탁횡령). (3) 미수범은 처벌한다. §246 제2항의 veruntreuende Unterschlagung(수탁횡령)이 한국의 업무상횡령죄에 가 장 근접한다. 핵심 구성요건은 “rechtswidrig zueignen(불법으로 영득하다)“인데, 독일 연 방대법원(BGHSt)은 Zueignung(영득)을 “재물을 일시적으로라도 자기 자산에 편입하고 (Aneignung) 그로써 소유자를 영구히 배제하는 것(Enteignung)”으로 정의한다.22) 채권자가 자신의 채권을 변제받는 행위에 대한 독일 주석서의 입장:23) “Wer eine Forderung gegen den Eigentümer hat, eignet sich die Sache nicht zu, wenn er die Sache zur Befriedigung seiner Forderung verwendet, da er sich dabei nicht an die Stelle des Eigentümers setzt, sondern eine rechtlich begründete Schuld tilgt.” [번역] “소유자에 대한 채권을 가진 자가 그 채권의 충족을 위하여 물건을 사용하더라도, 그는 소유자의 지위에 자신을 놓는 것이 아니라 법적으로 기초 있는 채무를 변제하는 것이므로 영득에 해당하지 않는다.” 이는 한국 98도2296 판결의 논리와 완전히 일치한다. 채권 변제 충당은 소유자(회사)를 Enteignung(영구적 배제)하는 것이 아니라 회사의 채무를 이행하는 적법한 행위이므로 Zueignungsabsicht(영득의사)가 부정된다. 나. 독일형법 §266(Untreue, 배임)과의 관계 대표이사가 회사 자금을 불법영득의사로 임의 소비하는 행위는 독일에서는 §246(수탁횡 령)과 §266(배임)이 경합하는 경우가 많다.24) 22) Zueignung(영득)의 개념에 관하여 독일 연방대법원은 “재물을 일시적으로라도 자기 자산에 편입하고(A neignung) 그로써 소유자를 영구히 배제하는 것(Enteignung)”으로 정의한다(BGHSt 14, 38; 35, 15 2). 결정적 특징은 Enteignung(영구적 배제)인데, 채권자가 자신의 채권을 일방적으로 변제받는 행위는 소유자(채무자인 회사)를 영구히 배제하는 것이 아니라 정당한 채무 이행으로 해석되므로 Zueignung이 부정된다. BGH NStZ 2008, 214; Fischer, StGB, 71. Aufl., §246 Rn. 9 ff. (2024) 참조. 23) Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 30. Aufl., §246 Rn. 22 (2019). “Wer eine Fo rderung gegen den Eigentümer hat, eignet sich die Sache nicht zu, wenn er die Sache zur Befriedigung seiner Forderung verwendet, da er sich dabei nicht an die Stelle des Eigentü mers setzt, sondern eine rechtlich begründete Schuld tilgt.” [번역] “소유자에 대한 채권을 가진 자가 그 채권의 충족을 위하여 물건을 사용하더라도, 그는 소유자의 지위에 자신을 놓는 것이 아니라 법적으로 기초 있는 채무를 변제하는 것이므로 영득에 해당하지 않는다.” 이는 한국 98도2296 판결의 논리와 완전히 일치한다. 24) 독일형법 제266조(Untreue, 배임) 제1항: “(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag
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