가수금 채권 보유와 업무상횡령죄의 불법영득의사 - 245 - 율이 더 명확하다는 차이가 있다. 4. 비교법적 시사 독일·미국·일본 모두 채권자가 자신의 채권을 변제받는 행위에 대하여 원칙적으로 횡령 의 고의 또는 영득의사를 부정한다. 이는 한국 98도2296 판결의 결론과 일치하여 이분론 이 비교법적으로도 지지됨을 보여준다. 다만 독일(BGHSt 판례법)·미국(성문 연방법)·일본 (회사법 제356조)은 이 판단 기준이 명문 법률 또는 확립된 판례법으로 정형화된 반면, 한 국은 전적으로 판례에 의존하여 예측 가능성이 낮다는 구조적 차이가 존재한다. 이를 개선 하기 위한 입법론을 다음 장에서 제시한다.28) Ⅶ. 비판적 검토 및 입법론적 제언 1. 현행 법리의 성과 이분론적 법리는 ① 가수금을 방패삼은 회사 자금 횡령을 효과적으로 차단하고, ② 적법 한 채권 변제 행위를 횡령으로 오인하는 반대 오류를 방지하는 균형 잡힌 접근이다. 상법상 자기거래와 횡령죄의 범위를 분리한 98도2296 판결의 논리는 비교법적으로도 지지되며, 2018도16469 판결의 확정 귀속 기준은 분석 틀을 정교화하였다. 2. 구조적 한계 가. 가수금 채권의 법적 성격 결정 기준의 불명확성 가수금은 회계 개념일 뿐 법적으로 정형화된 채권이 아니어서, 대여금·출자금·선수금 등 다양한 성격을 가질 수 있다. 판례는 그 성격 결정을 사실 문제로 처리하지만, 사후에 수년 전 자금 지급의 성격을 입증하는 것은 매우 어렵다. 세무상 법인세 소득처분(인정상여)을 통해 가수금의 실질이 대여금이 아닌 소득임이 인정된 경우, 이는 형사 사건에서도 채권 실 28) 이주원, “횡령죄에 있어서의 상계충당과 불법영득의사의 존부”, 안암법학(제30호), 고려대학교 법학연구 원(2009), 75~107면; 김준성, “불법영득의사의 내용과 적용범위”, 형사법연구(제24권 제3호), 한국형사 법학회(2012), 183~211면; 임석순, “재산범죄에서 불법영득·이득의 체계적 지위”, 비교형사법연구(제21 권 제4호), 한국비교형사법학회(2020), 283~306면.
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