법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 246 - 재 부정의 근거가 될 수 있다.29) 나. 상법 제398조와의 정합성 문제 98도2296 판결은 대표이사의 채권 변제 충당이 상법 제398조의 자기거래에 해당하지 않는다고 하였다. 그러나 2011년 개정 상법 제398조는 자기거래의 범위를 대폭 확대하고 사전 이사회 승인을 요구하며, 대법원 2023년 2021다291712 판결30)은 이 조항의 취지를 “이사 등이 회사와의 거래를 통하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사와 주주에게 예기치 못한 손해를 입히는 것을 방지하기 위함”이라고 하였다. 이 취지에 비추어 보면 가 수금 채권 변제도 자기거래의 한 유형으로 포함시켜 사전 이사회 통지·승인을 요구하는 방 향으로 법리를 발전시킬 필요가 있다. 다. 형사면책과 민사·회사법 책임의 간극 98도2296 판결은 이사회 승인 없는 변제도 형사 책임이 없다고 하지만, 상법 제398조 위반의 민사적 효과(무효·손해배상)와 공존할 수 있다. 이처럼 동일한 행위에 대하여 형사 면책과 민사 책임이 병존하는 상황은 법적 일관성 측면에서 의문을 제기한다. 라. 이득액 특정의 어려움과 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 적용 가수금 사건에서 인출금 중 일부만 불법영득의사가 인정되는 경우, 특경법 이득액의 정확 한 특정이 어렵다. 2001도5459 판결이 일부 인출(퇴직적립금)에 대해서는 불법영득의사를 부정한 것처럼, 인출금 총액을 기계적으로 이득액으로 산정하는 것은 위법하다. 감정인(공 인회계사)을 통한 가수금 채권 공제액의 정확한 계산이 실무상 핵심이다.31) 29) 법인세법(법률 제20615호, 2024. 12. 31. 일부개정) 제67조(소득처분) 제1항: “제66조에 따라 각 사업 연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입한 금액은 … 처분한다.” 가 수금이 세무상 대표이사 등에 대한 인정상여로 소득처분될 경우(법인세법 시행령 제106조 제1항 제1 호), 해당 금액에 대해 대표이사에게 근로소득세가 부과되고, 이는 가수금의 실질이 대여금이 아닌 소득 임을 세무 당국이 인정한 것으로 볼 수 있어 형사 사건에서도 채권 실재 여부 판단에 영향을 미친다. 30) 대판 2023. 6. 29, 2021다291712 판결 요지: “상법 제398조가 이사 등과 회사 사이의 거래에 대하여 이사회의 승인을 받도록 규정한 취지는, 이사 등이 회사의 비밀이나 자산에 관한 정보를 이용하여 회사 와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사와 주주에게 예기치 못한 손해를 입히는 것을 방지하기 위함이다.” 이 판결의 사안: 이사 등과 회사 사이에 이익상반거래가 비밀리에 행해지는 것을 방지하고 거래의 공정성을 확보하기 위한 상법 제398조의 규제 취지를 명시한 사안. 대법원은 본 판결을 통해 회사 자산의 처분 및 채무 이행 과정에서 주주와 회사 채권자의 이익이 부당하게 침해되지 않도록 이사회의 객관적 통제와 사전 승인의 중요성을 강조하였다.
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