가수금 채권 보유와 업무상횡령죄의 불법영득의사 - 247 - 3. 입법론적 제언 가. 상법 제398조 개정 - 가수금 거래의 절차적 명문화 현행 상법 제398조를 다음과 같이 개정하여 가수금 관련 거래를 명문화하는 방안을 제안 한다.32) 상법 제398조의2(신설 제안): “이사 또는 주요주주가 회사에 자금을 대여하거나 자신의 회사에 대한 채 권의 변제에 회사 자금을 충당하는 행위를 하기 위하여는 그 내역을 미리 이사회에 서면으로 통지하고 이사회의 결의를 거쳐야 하며, 그 내역을 회계장부에 정확히 기재하여야 한다. 이를 위반한 경우에도 회 사는 이사 또는 주요주주에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.” 이 개정안은 형사 면책(98도2296 판결 유지)은 인정하면서도 절차적 투명성을 제도화하 고, 위반 시 민사 손해배상 책임을 명시함으로써 형사·민사 법리 간의 간극을 좁힌다. 나아 가 절차 준수 여부가 형사 사건에서 불법영득의사 판단의 중요한 정황 증거가 된다는 효과 도 기대할 수 있다. 나. 일본 회사법 제356조 참조 - 이해충돌 거래 규율의 강화 일본 회사법 제356조 제1항 제3호는 이사와 회사 사이의 거래를 광범위하게 자기거래로 규율하고 있다.33) 会社法第356条第1項: 取締役は、次に掲げる場合には、株主総会において、当該取引につき重要な事実を 31) 대판 2002. 7. 26, 2001도5459 대표이사의 가수금 채권이 존재하는 상황에서 회사 자금을 인출한 경 우, 인출금 중 퇴직급여적립금 등 정당한 용도에 사용된 부분은 불법영득의사가 부정되므로, 인출 총액 을 곧바로 특경법상 이득액으로 단정할 수 없다고 판시함. 32) 가칭 “기업투명성 제고를 위한 상법 일부개정법률안” 제안: 상법 제398조 개정을 통하여 대표이사 등이 (ⅰ) 회사에 자금을 대여하는 경우 또는 (ⅱ) 자신의 가수금 채권을 회사 자금으로 변제받는 경우, 이사 회에 그 내역을 사전 통지하고 회계장부에 정확히 기재하도록 명문화하는 방안이다. 이는 현행 98도22 96 판결의 형사 면책 법리를 유지하면서도 절차적 투명성을 제도화하는 것으로, 형사 책임과 민사·회사 법적 규율 사이의 간극을 좁히는 데 기여할 수 있다. 33) 입법례 참조: 일본 회사법(会社法) 제356조(競業及び利益相反取引の制限) 제1항 제3호: “取締役が … 会社 とその取締役との間の取引をしようとするとき[は]取締役会の承認を受けなければならない。” [번역] “이사가 … 회사와 그 이사 사이의 거래를 하려고 할 때에는 이사회의 승인을 받아야 한다.” 일본 회사법은 이 사의 자기거래를 광범위하게 포섭하고 있어 채권 변제 충당도 승인 대상이 될 수 있다. 이와 달리 한국 대법원은 98도2296 판결에서 채권 변제 충당을 자기거래에서 배제하였는데, 이 입장을 재검토하여 일 본 회사법과 유사하게 규율하는 방안을 검토할 필요가 있다.
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