법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 256 - 시장법」이라함) 제162조 제1항은 사업보고서 등 공시서류의 중요 사항에 관한 허위 기재 또는 기재 누락으로 투자자가 손해를 입은 경우, 사업보고서 제출 당시의 이사 또는 업무집 행지시자 등에게 손해배상책임을 귀속시키는 책임 규정이다. 따라서 양 규정은 각각 사외이 사의 자격과 공시책임을 규제하는 별개의 규범영역에 속하지만, 사업보고서 제출 당시 해당 자가 이사의 지위에 있었는지 여부가 「자본시장법」상 책임주체성 판단의 전제가 된다. 「상 법」은 사외이사의 독립성 훼손을 이유로 직의 상실이라는 법적 효과를 규정하면서도, 그 자 격상실 전후의 직무수행, 이사회 관여, 공시 관여 가능성 또는 감시·감독의무 위반에 대한 책임 규정은 부재하다. 이러한 입법부작위의 결과로 「자본시장법」 제162조 제1항 제1호의 이사 책임은 지위 상실로 차단되는 결과가 발생하고 있으며, 주주들의 재산권이 침해될 가 능성에 놓이게 되었다. 한편, 주주들의 재산권 침해 측면에서, 국가에 의한 기본권 보장이라는 것은, 기본권에 의해 보호받을 법익이 국가나 사인에 의해 위법한 침해를 받지 않도록 보호해야 할 국가의 의무이다.4) 국가가 기본권 보장을 이행하지 않을 경우, 그 위반에 대해 법적 책임 추궁 및 이행 확보 수단을 강구할 수 있다.5) 이미 제정된 법률이 헌법적 권리를 침해할 때, 특정 내 용을 담은 법률이 제정되지 않아 헌법적 문제가 발생할 수 있는데, 특히, 입법부작위 소송 에서 기존 법률에 관한 「헌법」 소송에서는 고려되지 않는 독특한 쟁점들이 제기되기도 한 다.6) 예를 들어, 권력 분립 원칙과 관련된 문제(법원이 특정 내용을 담은 법률이 위헌이라 고 판결할 경우, 법원이 해당 법을 제정한 것으로 간주될 수 있음),7) 소송 제기의 방식이나 판결의 형태(소송을 제기할 수 있는 방식과 법원의 처리 방식), 제출 기간(제출 기간의 시작 점을 설정하기 어려움),8) 특정 소송 가능성 및 원고 자격 문제(특정 침해 행위가 발생하기 전에 소송이 제기될 가능성)이다.9) 또한 헌법재판소는 기본권을 보호는 물론, 입법권, 집행 권, 사법권 등의 기본권 침해를 시정/회복시키는 헌법상의 책무가 있으며,10) 국가기관의 권 력 행사 위협에 대해, 개인의 자유 및 사회적 자유 보호는 「헌법」에 근거하여,11) 국가권력 4) 성낙인, 『헌법개론(제15판)』, 박영사(2026), 443면. 5) 성낙인, 앞의 책, 443면. 6) 青木誠弘, “立法不作為の違憲問題における立法義務―日独の判例理論を素材として―”, 筑波法政(第47号), 筑波 法政学会(2009), 60頁. 7) 青木 誠弘, 上掲論文, 60頁. 8) 青木 誠弘, 上掲論文, 60頁. 9) 青木 誠弘, 上掲論文, 60頁. 10) 허영, 『헌법의 이해』, 박영사(2024), 104면. 11) 에른스트-볼프강 뵈켄회르데, 김효전·정태호(옮김), 『헌법과 민주주의: 헌법이론과 헌법에 관한 연구』,
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