법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 272 - 력이란 집행권, 사법권, 입법권을 포함하는 국가권력이다. 따라서 입법권의 행사만이 아니 라 입법권의 불행사, 즉 입법부작위로 인하여 기본권을 침해받은 자도 헌법소원심판을 청구 할 수 있다. 헌법소원의 대상으로 입법부작위는 다음과 같은 두 가지로 나누어 볼 수 있 다.26) 입법부작위는 입법부가 해당 의무를 이행하지 않고 필요한 법률을 제정하지 않는 것 이다. 입법기관이 명백히 법률 제정을 하지 않거나, 과도하게 지연시키는 경우를 포함한다. 기본권 침해는 입법부작위로 인해 국민의 기본권이 실질적으로 침해되는 경우이다.27) 입법부작위에는, 입법자가 「헌법」의 의무된 입법을 하지 않아 입법 행위의 흠결이 있는 경우(입법권의 불행사)와 입법은 하였으나 입법 내용, 범위, 절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분, 불공정하게 규제하여, 입법행위에 결함이 있는 경우(결함이 있는 입법권의 행사)가 있다. 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 부른다.28)29) 입법 부작위의 경우, 입법자의 입법부작위를 위헌으로 판단하는 것은 입법명령과 같으므로, 입법 자에 대한 간섭으로 권력분립 훼손의 우려가 있다.30)31)32) 입법부작위에 대한 위헌적 기본 25) 헌법소원 논의는 주로 공권력의 행사에 집중되어 왔으나, 실제 헌법소원심판에서는 공권력의 불행사, 특 히 입법부작위에 의한 기본권 침해가 중요한 문제로 제기된다. 이와 관련하여 입법부작위와 입법권의 불행사가 동일한 개념인지가 문제된다. 「헌법재판소법」은 권한쟁의심판에서는 ‘부작위’라는 표현을 사용 하지만, 헌법소원심판에서는 ‘공권력의 불행사’라는 표현을 사용하고 있어 양자의 개념 관계를 검토할 필요가 있다(홍일선, 위의 논문, 187면). 26) 홍일선, “입법부작위 헌법소원심판의 적법요건 연구”, 강원법학(제57권), 강원대학교 비교법학연구소(201 9. 6.), 188면. 27) 우태식, “입법부작위에 의한 기본권 침해와 구제”, 법학연구(제25권 제1호), 한국법학회(2025), 172면. 28) 헌법재판소 2017. 12. 28. 선고 2016헌마45 결정. 29) 입법부작위를 진정·부진정의 두 경우로 나누고 있으며, 그 판단기준을 어떤 사항에 관하여 "입법이 있었 느냐"의 여부에만 두고 있으나, 이와 같은 2분법적 기준은 애매모호하여 국민의 기본권 보호에 실효성 이 없으며, 가사 2분법에 따른다 하더라도, 헌법상 입법의무의 대상이 되는 입법사항이 여러가지로 나 누어져 있을 때에 각 입법사항을 모두 규제하고 있으나 입법자가 질적·상대적으로 불완전·불충분하게 규제하고 있는 경우를 부진정입법부작위로, 위 입법사항들 중 일부의 입법사항에 대하여는 규제하면서 나머지 일부의 입법사항에 관하여서는 전혀 규제하고 있지 아니한 경우 즉 양적·절대적으로 규제하고 있지 아니한 경우에는 진정입법부작위로 보아야 한다(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 94헌마108) 30) 장영수, 『헌법학(제15판)』, 홍문사(2024), 537면. 31) 헌법소원은 「헌법재판소법」 제68조 제1항에 따라 공권력의 행사뿐만 아니라 불행사에 대해서도 제기할 수 있으나, 입법부작위에 대한 헌법소원은 원칙적으로 허용되지 않는다. 다만 헌법이 기본권 보장을 위하 여 명시적으로 입법을 위임하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우, 또는 헌법해석상 특정인에 게 구체적인 기본권이 발생하여 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 명백함에도 입법 자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에는 예외적으로 허용된다는 것이 헌법재판소의 확립된 입장 이다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1; 헌재 1991. 9. 16. 89헌마163; 헌재 1994. 12. 29. 89헌마2 참조). 32) “입법권자가 입법 당시, 헌법상의 추상적인 수권위임을 무시하는 것을 단순부작위라고 하는데, 단순부작 위는 청원권 행사, 정치적 의사표현 등의 방법을 통해 입법권자를 움직이는 방법외에 입법권자 입법을
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