법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 276 - 는 입법자가 「헌법」이 보장하는 기본권의 보호의무를 너무 부족하게 이행하고 있기 때문이 다.54) 입법권자가 기본권 보장을 위해 필요한 입법 의무 또는 보호의무를 충분히 이행하지 않거나, 보호 목적의 달성에 부적합한 수준으로 입법을 함으로써 기본권을 침해했다는 것을 입증해야 한다.55) 불완전한 법률을 대상으로 하는 적극적인 헌법소원 이외의 입법 개선 의 무 위반을 대상으로 하는 헌법소원이 가능해야, 기본권 보호의 실효성을 기대할 수 있다.56) 입법 개선 의무를 어긴 기본권 침해와 관련한 헌법소송은 과소 보호 원칙의 위배 여부를 기준으로 판단하기도 한다.57) 2. 독일·일본의 입법부작위 헌법소원 가. 독일의 입법부작위에 의한 헌법소원 독일은 연방헌법재판소(Bundesverfassungsgericht)를 중심으로 하는 집중형 헌법재판제 도를 채택하고 있는 대표적인 국가이다.58) 독일에서 입법부작위가 헌법소원의 대상으로 문 제된 최초의 사례는 1951년 연방희생자지원법(Bundesversorgungsgesetz)에 관한 사건이 었다.59) 당시 연방헌법재판소는 연방헌법재판소법(BVerfGG)의 규정, 권력분립원칙, 다른 권리구제절차의 존재 등을 근거로 청구를 기각하였으며, 이후 1950~1960년대에는 입법 의무를 제한적으로 인정하는 입장을 유지하였다.60) 그러나 1970년대 이후에는 국가의 보 호 의무, 개선 의무 등이 발전하면서 헌법상 입법 의무의 범위 역시 점차 확대되었다.61) 이와 관련하여 최근 독일 연방헌법재판소는 2025년 8월 20일 결정(1 BvR 656/25)에서 입법부작위에 관한 판단기준을 다시 한번 명확히 제시하였다. 이 사건은 2024년 7월 25일 제정된 바덴뷔르템베르크주 구조서비스법(Rettungsdienstgesetz)과 응급구조에 관한 연방 54) 허영, 앞의 책(각주 13), 386면. 55) BVerfGE 99, 300 참조; 허영, 위의 책(각주 13), 386면. 56) “부진정입법부작위라는 개념을 사용하려면, 입법 개선 의무를 어긴 경우까지 포함하는 개념으로 이해하 는 것이 옳다”(허영, 앞의 책(각주 32), 342면). 57) 허영, 앞의 책(각주 10), 99면. 58) 이종수, 「독일 헌법재판제도 개관」, 입법조사처 간담회 자료, 국회입법조사처, 2011, 1면. 59) 青木誠弘, “立法不作為の違憲問題における立法義務 ― 日独の判例理論を素材として ―”, 「筑波法政」 第47 号, 筑波法政学会, 2009, 60頁. 60) 青木誠弘, 上掲論文, 60~61頁. 61) 青木誠弘,上掲論文, 65頁.
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