법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 278 - 하거나 보호 의무를 충분히 이행하지 못하였다고 하더라도 이는 입법부작위가 아니라 기존 법률 규정의 위헌성 문제로 다투어야 한다고 보았다.71) 이 사건에서도 연방입법자는 사회 법전 제5권(Sozialgesetzbuch Fünftes Buch, SGB V)을 통하여 구조서비스의 비용 부담 과 보수 체계를 이미 규제하고 있었으므로, 응급구조의 서비스 기준이나 품질에 관한 규정 이 존재하지 않는다는 사정만으로는 입법자의 완전한 부작위라고 볼 수 없다고 판단하였 다.72) 따라서 청구인들은 연방입법자의 입법부작위를 다툴 것이 아니라, 기존 규정 자체를 대상으로 위헌성을 주장하였어야 한다고 판시하였다.73) 나. 일본의 입법부작위에 의한 헌법소원 일본의 경우, 일본 「헌법」 제81조에서 법원에 위헌심사권을 부여한다.74) 이에, 입법 부작 위에 대해서는 일본 「헌법」에 정해진 법원의 권력으로 보고 있다.75) 입법 부작위 또한 위헌 심사의 대상으로 보고 있다.76) 독일에서는 분배 청구권론이나 국가의 보호 의무론, 개선 의 무론 등의 헌법 이론이 논의되고 있는 반면, 일본의 판례 이론에서는 그러한 상세한 논의가 부재한 실정이다.77) 일본에서는, 헌법상의 권리를 행사하기 위해 법률에 의한 제도 형성이 필요한 경우에, 입법부가 불행위로 인해 그 제도 형성을 소홀히 하면, 입법 불행위에 의한 권리 침해가 발생한다.78) 법원이 입법부에 대신하여 제도를 창설할 수는 없기 때문에, 실효 적인 사법적 구제를 얻기 위해 어떤 방법이 유효한지는 「헌법」과 행정법에 걸쳐 있는 난제 로서, 종래부터 논의되어 왔다.79) 아울러, 권력 분립의 관점에서, 입법부가 수행해야 할 임무를 법원이 대신 수행하는 측면 이 있다는 점에 유의할 필요가 있으며,80) 첫째, 입법의 내용이 일의적(一義的)으로 명확한 70) BVerfG, 1 BvR 656/25, Rn. 4. 71) BVerfG, 1 BvR 656/25, Rn. 5. 72) BVerfG, 1 BvR 656/25, Rn. 7-8. 73) BVerfG, 1 BvR 656/25, Rn. 8. 74) 「日本国憲法」 第81条. 75) 伊藤純子, “立法不作為をめぐる一考察 ― 強制不妊事件仙台地裁判決を手がかりに ―”, 「社会科学論集」 第6 号, 茨城大学人文社会科学部紀要(2020), 78頁. 76) 伊藤純子, 上掲論文, 78頁. 77) 青木 誠弘, 前掲論文, 73頁. 78) 興津征雄, “判例時評 立法不作為と違法確認訴訟〔東京高裁令和2. 6. 25判決〕”, 「法律時報」 第92巻第10号, 日本評論社(2020), 4頁. 79) 興津征雄, 上掲論文, 4頁.
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