상표법 제35조 동일자 경합 추첨제도의 의의와 한계 - 337 - 을 수 있도록 하였다. 그 결과 추첨은 누가 등록받을지를 정하는 데 그치는 것이 아니라, 등록받지 못한 출원인이 누구의 동의를 받아야 자기 출원의 거절을 면할 수 있는지까지 함 께 정하게 되었다. 추첨으로 선정된 출원인이 먼저 등록받을 수 있는 위치에 서는 것을 넘 어, 상대방의 등록 여부를 좌우하는 동의 제공 주체에까지 이르게 된 것이다. 물론 실무에 서 추첨에까지 이르는 경합은 많지 아니한 것으로 보인다.4) 그러나 그 발생 빈도가 낮다고 하여 이를 가볍게 볼 일은 아니다. 시장에서 상표가 지니는 가치는 갈수록 커지고 있는데, 정작 그 상표를 보호하기 위한 상표권의 한 귀퉁이가 우연에 내맡겨진 채로 남아 있는 셈 이기 때문이다. 이러한 문제의식에서 본고는 현행 상표법상 추첨제도의 의의를 살피고(Ⅱ), 타법상의 추첨례(Ⅲ) 및 주요국의 입법례(Ⅳ)와 견주어 그 정당성을 검토한 다음, 그에 대한 정비방안(Ⅴ)을 제시하고자 한다. Ⅱ. 현행 상표법 제35조 추첨제도 1. 적용범위 현행 상표법 제35조 제1항은 선출원주의를 정하고, 제2항이 같은 날 둘 이상의 출원이 경합한 경우 출원인의 협의가 성립하지 아니하거나 협의를 할 수 없는 때 추첨을 통하게 한다.5) 물론, 추첨으로 정하여진 출원인이라 하여 곧바로 상표권을 취득하는 것은 아니다. 그가 얻는 것은 제35조 제1항·제2항이 정한 사유만으로는 더 이상 등록이 거절되지 아니하 는 지위, 즉 동일자 경합이라는 상대적 장애를 벗어난 것에 지나지 아니한다. 이는 등록받 을 권리나 등록결정을 청구할 권리와는 구별되며, 추첨은 그 지위를 어느 출원인에게 남기 고 어느 출원인에게서 거둘 것인지를 가를 따름이다. 또한, 추첨이 미치는 범위는 동일·유 사한 상품에 사용할 동일·유사한 상표가 경합하는 부분에 한정된다. 선정되지 못한 출원인 의 출원도 그 경합 부분에 관해서만 동일자 경합을 이유로 거절될 뿐이고, 경합하지 아니하 는 지정상품은 부분거절제도에 따라 원래의 출원에서 그대로 심사받는다. 경합하는 부분 또 한 지정상품을 줄이는 보정을 하거나 제35조 제6항의 동의를 받아 그 거절이유를 해소할 4) 제35조 제2항 후단에 따른 동일자 경합 추첨의 연도별 실시 건수는 지식재산처가 발간하는 통계연보 등 공개자료에서 별도 항목으로 확인되지 아니하므로, 그 빈도는 정량적으로 확인되기보다 추정에 머무른다. 논문 작성 과정에서 지식재산처 담당부서에 유선으로 문의한 바(2026. 5. 19.), 동일자 경합 추첨은 별도 통계항목으로 관리되지 않고 실제 사례도 많지 않다는 취지의 답변을 받았다. 5) 상표법 제35조 제2항·제4항 참조.
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