법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 338 - 수 있다. 한편 추첨으로 정하여진 출원인이라 하여 식별력의 결여나 저명상표와의 저촉과 같은 다른 거절이유의 심사를 면하는 것은 아니다. 2. 입법연혁적 검토 우리나라 상표법에서 추첨은 1949년 제정법에서부터 마련되었지만, 1958년 개정으로 사 라졌고 이후 1974년 시행 상표법에서 다시 등장했다. 제정 상표법은 같은 종류의 상품에 사용할 동일·유사한 상표에 대하여 둘 이상의 출원이 경합하면, 영업상 가장 먼저 그 상표 를 사용한 자에게 등록을 인정하였다. 최선사용의 사실을 확인하기 어려운 때에는 가장 먼 저 출원한 자에게 등록을 인정하고, 그 출원마저 같은 날에 경합한 때에야 비로소 협의에 부쳤으며, 협의가 성립하지 아니하면 마지막으로 추첨에 맡겼다.6) 이는 등록주의를 근간으 로 하면서도 출원인이 경합할 때에는 최선사용자를 앞세웠다는 점에서 선사용주의적 요소 를 일부 포함한 것으로 볼 수 있을 것이다.7)8) 한편, 1958년 개정 상표법은 최선사용의 사 실을 확인하기 어렵다는 사정을 들어 선출원주의로 방향을 바꾸었는데, 이때 동일자 경합을 협의와 추첨으로 처리하던 규정도 사라졌다.9) 추첨제도가 다시 마련된 것은 1974년 시행 상표법 제13조 제2항을 통해서였다.10) 동법 은 동일자 경합한 출원은 협의로 한 사람을 정하되, 협의가 성립하지 아니하면 특허국장의 추첨으로 정하여진 자만이 등록을 받도록 하였다. 같은 조 제3항은 출원이 포기·취하·무효 되거나 거절사정 또는 거절심결이 확정되면 그 출원을 앞의 두 항의 적용에 있어서는 처음 부터 없었던 것으로 본다고 정하였다. 추첨과 소급 부존재 의제가 한 조문에 결합된 것이 며, 이 형태는 현행 제35조 제2항·제3항으로 이어진다. 이후 2016년 전부개정으로 관련 규정이 현행 제35조로 자리를 옮겼고, 2023년 개정으로는 제35조 제6항이 신설되어 공존 6) 1949. 11. 28. 법률 제71호 제정 상표법 제3조. 7) 육소영, "상표보호에 있어 등록의 의미 재해석", 동아법학(통권 제56호), 동아대학교 법학연구소(2012), 4 52면 참조. 8) 상표법 제정 당시에는 일제하 상표법에 따라 일본에 등록된 상표가 위주였으나, 해방 이후 등록 관계를 정확히 파악할 수 없고, 우리나라로 등록시키는 과정에서 유명상표에 대해 등록주의의 공백을 이용한 폐 해가 나타날 수 있어 선취주의가 필요함을 주장한다. 제5회 국회임시회의 속기록. 16면. 민경식 의원 발 언 부분 참조. 9) 1958년 개정 이후 1974. 1. 1. 시행 직전까지 상표법 본문에서는 동일자 출원의 협의·추첨에 관한 규율 을 찾아볼 수 없게 되었고, 그 사이의 1963. 3. 5. 법률 제1295호 일부개정에서도 동일자 경합의 단일 화 방식에 관한 한 별다른 변동은 확인되지 아니한다. 10) 1973. 2. 8. 법률 제2506호 전부개정(1974. 1. 1. 시행) 제13조.
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