상표법 제35조 동일자 경합 추첨제도의 의의와 한계 - 339 - 동의의 예외가 마련되었다. 그러나 1974년 제13조 제3항의 의제 규율이 큰 틀을 유지한 채 제35조 제3항으로 이어졌듯, 같은 날의 경합을 추첨으로 단일화한다는 방식 자체는 변 경 없이 그대로 유지되어 왔다. 3. 상표법상 추첨제의 기능과 한계 가. 학설의 정리 추첨제의 근거로서 일반적으로 거론되는 것은 결정방식의 편의성과 불합리 방지이다.11) 경합출원을 모두 거절할 경우 오히려 뒤늦게 출원한 제3자가 등록을 받게 되는 불합리를 막을 수 있으며,12) 상표법이 특허법과 달리 사용을 통하여 형성되는 신용을 보호하므로 추 첨으로 등록받을 자를 정하는 것이 무리가 없다는 견해도 제시된다.13) 뒤늦은 제3자의 등록을 막는다는 논거는 제35조 제3항의 의제효와 결합할 때 가장 두드 러진다. 같은 날 동일·유사 상품에 동일·유사 상표를 출원한 두 출원이 모두 거절되고 그 결정이 확정되면, 제35조 제3항에 따라 두 출원은 제1항·제2항의 적용에 있어 처음부터 없 었던 것으로 취급될 수 있다. 이때 후속하여 같은 상표를 출원한 제3자의 출원이 제33조의 등록요건을 갖추게 될 수도 있는데, 추첨으로서 이를 방지할 수 있다. 다만 이 의제효가 출 원 전체에 미치는지, 아니면 거절이 확정된 경합 지정상품에만 그치는지는 제35조 제3항이 '상표등록출원'을 단위로 규정하고 있어 분명하지 아니하다. 부분거절제도의 취지에 비추어 후자로 새기는 것이 옳다고 보이나, 이는 별도의 입법적 정비를 요하는 문제일 것이다. 나. 학설의 한계 그러나 추첨이 갖는 장점들이 그대로 정당화로 이어진다고 볼 수는 없다. 명확하고 신속 하다는 것은 추첨이라는 결정방식이 단순하다는 뜻이지, 곧 정당성이 충분함을 뜻하지는 아 니하기 때문이다. 사용 기준의 입증이 어렵다는 사정은 사용 기준 자체의 한계를 드러낼 11) 정당화 논거의 일반적 정리로는 정상조 편, 『상표법 주해 Ⅰ』, 박영사(2018), 910면; 윤선희, 『상표법 (제5판)』, 법문사(2014), 413면 참조. 12) 정상조 편, 앞의 책, 910면; 윤선희, 앞의 책, 413면. 같은 취지의 일본 설명으로는 일본 특허청 편, 『工業所有権法(産業財産権法)逐条解説〔第20版〕』, 発明推進協会(2017), 1445頁; 小野昌延·三山峻司, 『新·商 標法概説〔第4版〕』, 青林書院(2025), 463頁; 金井重彦·鈴木將文·松嶋隆弘 편저, 『商標法コンメンタール〔新 版〕』, 勁草書房(2022), 316頁〔西脇怜史〕 참조. 13) 정상조 편, 앞의 책, 910면; 윤선희, 앞의 책, 413면; 小野昌延·三山峻司, 앞의 책, 463頁 참조.
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