상표법 제35조 동일자 경합 추첨제도의 의의와 한계 - 343 - Ⅲ. 타법상 추첨제도의 기능과 한계 1. 검토의 의의 상표법 외에도 추첨을 두는 입법례는 존재한다. 광업법상 광업권의 설정이 대표적이며, 그 밖에 공유물 분할과 상속재산 분할에서도 추첨법리가 논의되며, 한정된 물량을 나누는 주택 배분에서도 추첨이 쓰인다. 단, 여러 제도를 살펴보면, 배분할 자원이나 부여할 권리 가 한정되어 있고, 추첨에 부쳐지기 전에 후보들이 이미 같은 지위에 서도록 걸러져 있으 며, 그들 사이의 우열을 달리 가릴 합리적인 기준을 찾기 어렵고, 추첨 결과가 잘못되었을 때 이를 뒤따르는 절차에서 통제하거나 시정할 수 있는 통로가 마련되어 있다는 점이 공통 된다.22) 즉, 추첨이 무엇에 기대어 정당화되는지는 결국 이 네 가지 사정으로 가늠된다고 볼 수 있다. 따라서 본고도 이를 척도로 삼아, 제35조의 추첨이 그 가운데 어느 것을 갖추 고 어느 것을 갖추지 못하였는지를 살피고자 한다. 한편 출원과 경합이라는 사정은 상표법 외에 산업재산권법의 다른 영역에서도 나타난다. 그러나 상표법을 제외한 산업재산권법에서는 추첨을 찾아볼 수 없다. 보호의 대상과 그 가 치가 상표와는 다르다는 사정이 그 까닭의 하나일 것이나, 그럼에도 상표법이 여타의 산업 재산권법과 구분되는 고유의 절차를 마련할 만한 까닭이 있었는지의 여부도 함께 검토한다. 2. 분할·배분 영역의 추첨과의 비교 가. 재판상 분할과 상속재산 분할 물건을 나누는 절차의 끝에 추첨을 두는 입법례는 드물지 않다. 프랑스 민법은 일찍부터 재판상 분할의 마지막 단계에 추첨을 명문으로 두었고, 독일 민법도 현물로 나눌 수 있는 경우에는 나누어진 부분이 서로 같다는 것을 전제로, 그 가운데 어느 것을 누구에게 줄지를 추첨으로 정하도록 한다.23) 이때의 추첨은 균등한 가치를 실현하기 위한 배분의 방법으로 22) Neil Duxbury, Random Justice: On Lotteries and Legal Decision-Making, Clarendon Press, (1999), pp. 62~63; Lewis A. Kornhauser & Lawrence G. Sager, “Just Lotteries”, Social Scien ce Information Vol. 27, (1988), p. 485 참조. 23) 비교법적 정리로는 최우진, “공유물분할청구와 재판상 분할방법 - 비교·연혁적 관점에서의 기존 규율에
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