법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 344 - 서 취급된다. 이는 상표법 제35조의 추첨과 차이나는 부분이다. 제35조 제2항의 추첨이 기 대는 전제는 출원일이 같다는 것과 협의가 성립하지 못하였다는 두 가지뿐이고, 분할에서 보는 것과 같이 대상물의 균등한 분배는 고려되지 않기 때문이다. 즉, 분할의 추첨은 하나 의 부분을 고르게 분배하기 위한 방법이지만, 제35조의 추첨은 그 지위를 우연으로서 결정 하는 방식이다. 나. 공공·분양주택의 배분 공공·분양주택의 입주자를 추첨으로 정하는 경우도 사정이 비슷하다. 이 추첨은 권리를 새로 설정하는 것이 아니라, 자격과 순위와 가점을 통과한 신청자들 사이에서 한정된 물량 을 나누는 것이다. 즉, 추첨의 자리에 서는 신청자들은 자격을 통과한 자들로서 그 물량에 대해 동일한 지위에 서 있다. 결과의 평등을 보장할 수 없을 때 기회의 평등으로서 형평을 달성할 수 있다는 논의도 이러한 사정을 염두에 둔 것이라 볼 수 있다.24) 또한, 분할이든 주택 배분이든, 추첨은 우열을 가리는 본래의 기준을 완전히 대신하지 아 니한다는 점에서도 특징이 있다. 가치가 균등하거나 최소한의 자격으로 걸러진 동등한 후보 들 사이에서 예외적으로 동원되는 최후의 도구일 뿐이다. 그런데 제35조의 추첨은 그러한 전제와 무관히 단지 출원일의 동일과 협의의 결렬만으로 곧장 추첨에 이른다. 출원의 시각 이나 실제 사용의 정도, 쌓인 신용, 수요자의 인식 같은 사정은 따져지지 아니한다. 더욱이 제35조 제6항이 시행된 뒤로 추첨의 결과는 장차 등록을 받을 수 있는 지위에 그치지 아니 하고, 이미 쌓였거나 쌓여 가는 신용이 누구에게 돌아갈지, 나아가 선정되지 못한 출원인이 누구의 동의를 받아야 하는지에까지 미친다. 3. 광업법상 광업권설정 출원의 경합과의 비교 현행법 가운데 제35조와 외형이 가장 닮은 입법례는 광업법 제18조다. 광업법도 상표권 과 마찬가지로 광업권설정에 관하여 출원과 등록을 거쳐 권리를 부여하는 절차를 두고, 출 원이 중복될 때 이를 조율하는 장치로 산업통상부 장관의 추첨을 마련한다. 그러나 광업법 대한 검토 -”, 비교사법(제29권 제2호), 한국비교사법학회(2022) 참조. 추첨에 의한 분할이 곧 분쟁의 종결로 이어지지는 아니한다는 정리로는 Duxbury, op. cit., pp. 96~97 참조. 24) Hank Greely, “The Equality of Allocation by Lot”, Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review Vol. 12, (1977), p. 122 참조. 「주택공급에 관한 규칙」, 「공공주택 특별법」 및 그 시행령 등 참조. 미국 연방토지관리국의 석유·가스 시추 리스 추첨 배분도 유사하다. Duxbury, op. cit., pp. 15 0~151 참조.
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