법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 346 - 출원인들의 협의로 정한 하나만 특허를 받게 하고, 협의가 이루어지지 아니하면 누구에게도 특허를 주지 아니한다.28) 실용신안법과 디자인보호법도 마찬가지로 모두 거절함을 규정한 다.29) 눈여겨볼 것은, 인접 3법이 모두 거절에 그치지 아니하고 모두 거절로 인한 제3자 역전 가능성을 차단하는 단서를 함께 둔다는 점이다. 이에 협의가 불성립되더라도 후출원 제3자 와의 관계에서 선출원 지위를 완전히 잃지 않게 된다.30) 누가 권리를 가질지를 행정청이 못 박지 아니하므로, 그 우열은 당사자들이 스스로 정돈할 여지로 남는다. 그런데 상표법은 같은 문제를 다른 방법으로 풀었다. 협의가 깨지면 추첨으로 1인을 가려 그에게 제35조상 상대적 등록 가능 지위를 남기고, 비선정 출원은 거절결정이 확정되는 경우 제35조 제3항 의 소급 부존재 의제 문제에 놓이게 된다. 1인의 추첨선정으로 인해 제3자가 개입할 여지 는 발생하지 않는다. 그러나 이로 인해 인접 3법들이 보장하는 출원인들의 기회는 사라지게 된다. 다시 출원하거나 협의하여 스스로 우열을 정할 기회가 추첨의 결과 하나로 닫혀 버리 는 것이다. 경합자 모두에게 거절할 경우 뒤늦은 제3자가 등록을 받는 불합리가 생길 우려 가 있다고 하지만, 그러한 불합리는 아무런 보완 없이 그저 모두 거절하기만 하는 경우에 나타난다. 인접 산업재산권 3법은 모두 거절하면서도 선원효를 보전함으로써 후출원 제3자 의 역전을 막는 길을 같은 체계 안에서 이미 운용하고 있으므로, 제3자에 의한 출원을 막아 야 한다는 사정만으로 추첨이 정당화되기는 어려워 보인다. 앞서 보았듯 선출원주의를 취한 상표법이 시간의 선후를 무겁게 다루는 이상, 그 기준만 으로 가릴 수 없는 동일자 경합을 무엇에 맡길 것인가도 가볍게 정할 수는 없을 것이다. 같 은 상황에서 인접 3법은 그 결정을 무작위에 넘기지 않고 매듭을 당사자에게 남겨 두는데, 상표법만은 그 여지마저 추첨으로 걷어 내고도 이를 당연한 처리인 양 둔다. 같은 산업재산 권 가운데 상표법만이 추첨을 택하였다는 사실은, 그 선택이 결코 당연하지 않음을 뜻할 것 이다. 5. 추첨결과에 대한 시정 추첨의 결과가 잘못되었을 때 이를 시정할 방법에 대해서도 차이가 난다. 물건을 나누는 28) 특허법 제36조. 29) 실용신안법 제7조 및 디자인보호법 제46조. 30) 특허법 제36조 제2항 후단·제4항 단서; 실용신안법 제7조 제2항 후단·제4항 단서; 디자인보호법 제46 조 제2항 후단·제3항 단서 참조.
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