상표법 제35조 동일자 경합 추첨제도의 의의와 한계 - 347 - 추첨은 공유물분할판결이나 상속재산분할심판 안에서 다투어지고, 광업법의 추첨은 광업권 을 설정하거나 거부하는 행정작용으로 나타나 행정쟁송으로 이어질 수 있다. 추첨 그 자체 를 처분으로 보아 다툴 수 있는지가 모든 영역에서 명문으로 정리되어 있지는 아니하나, 적 어도 그 결과를 뒤따르는 절차와 함께 다툴 길은 열려 있다. 그러나 제35조 제2항의 추첨 에는 그러한 경로가 뚜렷하지 아니한 것으로 보인다. 추첨의 결과를 알리는 통지는 뒤이은 심사에서 선정되지 못한 출원인에 대한 거절이유를 사실상 굳히고, 제35조 제6항이 시행된 뒤로는 그가 누구의 동의를 받아야 하는지까지 정함으로써 그의 협상 처지에도 곧바로 영 향을 미친다. 그런데도 이를 다툴 통로는 분명하지 아니하다. 추첨이 본질적으로 그 결과에 별다른 이유를 제시할 수 없는 방식이라는 점이 어려움을 더한다. 6. 소 결 현행의 타법을 두루 살펴도, 추첨은 더 이상 우열을 가릴 길이 남지 않은 상황에서만 제 한적으로 허용되는 것으로 보인다. 분할에서는 나눌 부분의 값이 같아진 뒤에, 광업법에서 는 도달 시각과 권리 종류를 차례로 따진 뒤에, 주택 배분에서는 자격과 순위를 통과한 뒤 에야 추첨이 나타난다. 그뿐 아니라 이들 추첨의 대상은 상표와 그 성질이 확연히 다르다. 광물이나 나눌 물건의 값은 출원인이 그전에 무엇을 했는지와 무관하게 정해지지만, 상표의 값은 그것을 써서 신용을 쌓는 데서 비로소 생긴다. 게다가 같은 산업재산권에 속하는 특허 법 등은 모두 거절하면서도 출원인들에게 다시 정돈할 기회를 남겨, 추첨에 기대지 아니하 고도 같은 문제를 풀어 보인다. 이 모두와 견주어 보면, 상표법 제35조의 추첨은 그 어느 쪽과도 결이 부합하지 아니한 다. 추첨에 앞서 후보를 걸러 내는 기준은 출원일의 동일과 협의의 결렬뿐이어서 단순하고, 추첨에 부쳐지는 상표는 사용과 신용에 가치가 매여 있어 추첨에 가장 어울리지 아니하는 대상이며, 인접한 산업재산권에서는 이미 추첨에 기대지 않는 다른 대안까지 잘 운용되고 있다. 한편 추첨의 결과를 바로잡을 절차마저 분명하지 않은데, 굳이 무작위의 추첨을 마련 하고 있는 것이다. Ⅳ. 비교법적 검토 1. 일 본
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