법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 348 - 가. 입법연혁 일본은 협의가 결렬된 같은 날 출원의 경합을 추첨으로 처리해 왔다는 점에서 우리 법제 와 닮아 있다. 우리 상표법이 1949년 제정법에서 추첨을 두었다가 1958년 개정으로 거두 었고, 1974년 시행법에서 다시 들여왔다는 사정을 고려하면, 적어도 추첨이라는 처리방식 자체는 우리 상표법이 먼저 마련한 것으로 보인다. 다만 1974년 개정 당시 추첨제를 유지 하고 있던 일본법을 어떠한 식으로 참고하였는지는 분명히 드러나지 아니한다. 일본에서 추 첨이 같은 날 출원의 경합을 가리는 방식으로 규정된 것은 1959년 개정 상표법부터이다.31) 그 이전에는 같은 날 둘 이상의 출원이 경합하더라도 이를 추첨으로 가린다는 규율이 없었 고, 협의로 정리되지 아니하면 경합한 출원을 함께 거절하는 데 그쳤다. 일본 특허법도 추 첨을 규정하지 않는다. 일본 특허법 제39조 제2항은 동일자 경합한 출원에서 협의가 성립 하지 아니하면 어느 출원인도 등록을 받을 수 없도록 한다. 하지만 1959년 신상표법 제8조 제5항이 마련되면서 상표법은 특허청장이 행하는 공정한 추첨으로 한 사람의 출원인을 정 하여 그에게만 등록을 받게 하였다. 동일자 경합의 처리에서 상표법이 특허법과 길을 달리 한 셈이다. 이렇게 마련된 제8조 제5항의 골격은 이후 여러 차례의 개정에도 그대로 유지되어 현행 법에 이른다. 나. 학설의 검토 일본의 통설이 추첨의 근거로 가장 무게를 두는 것은 뒤늦은 제3자의 등록을 막는 데 있 다. 추첨으로 한 사람을 남겨 두면 그러한 결과를 피할 수 있다는 것이다.32) 여기에 더하 여, 추첨이 같은 날 출원한 자들을 형식상으로나마 동등하게 대우하는 명확하고 신속한 방 식이라는 점, 그리고 동일자 경합한 출원을 추첨으로 가리는 입법례가 광업법에도 이미 있 다는 점이 함께 거론되어 왔다.33) 31) 1959년(쇼와 34년) 4월 13일 법률 제127호 일본 신상표법 제8조 제5항(1960. 4. 1. 시행). 그 이전의 구상표법(1921년 다이쇼 10년 4월 30일 법률 제99호, 1909년 법률 제25호의 전부개정)에는 동일자 경합을 추첨으로 가리는 규율이 없었다. 구법에서 신법으로의 이행에 관하여는 일본 상표법시행법 제1 조·제2조 참조. 32) 小野昌延·三山峻司, 앞의 책, 463頁; 일본 특허청 편, 앞의 책, 1445頁; 金井重彦 외 편, 앞의 책, 316~ 317頁〔西脇怜史〕 참조. 33) 추첨으로 선후를 정하는 입법례로 일본 광업법 제27조 제3항을 드는 것으로는 일본 특허청 편, 앞의
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