상표법 제35조 동일자 경합 추첨제도의 의의와 한계 - 349 - 그러나 이러한 논거가 일본에서 다툼 없이 받아들여져 온 것은 아니다. 먼저 광업법에 빗 대는 논거에 대하여는, 광물자원은 이를 합리적으로 개발하는 것 자체가 공익에 이바지하므 로 우열을 가릴 길이 다하면 추첨으로라도 권리자를 정하여 개발에 나서게 하는 편이 그 공익에 들어맞을 수 있으나, 그 논리를 상표에 그대로 적용할 이유는 없다는 비판이 지적된 다.34) 나아가 협의가 깨진 때에 이미 그 상표를 사용하고 있는 출원인이 있으면 그를 앞세 우고, 사정이 같은 출원인끼리만 함께 등록을 거절하는 편이 합리적이라는, 추첨과는 다른 처리를 제안하는 견해도 제시된 바 있다. 사용을 통하여 이미 재산적 가치가 생긴 상표를 보호하면서 출처의 혼동 방지도 함께 고려하는 편이 상표제도의 취지에 부합한다는 이유에 서이다.35) 판례에서도 추첨을 둘러싼 다툼이 없지 않았으나, 추첨절차의 흠이 그 뒤의 등록에 어떠 한 영향을 미치는지에 관한 일반적 기준은 아직 자리 잡지 아니한 것으로 보인다. 지적재산 고등재판소는 추첨의 실시에 관하여 출원인에게 의견을 진술할 기회나 추첨을 거부할 기회 를 부여하지 아니하더라도 위법이 아니라고 보았다.36) 또한 협의나 추첨을 거치지 아니한 채 동일자 경합한 출원이 모두 등록된 사안에서 제3자의 무효심판 청구를 배척한 예도 있 다.37) 이처럼 일본에서 추첨은 반세기를 훌쩍 넘겨 유지되어 온 오랜 제도이지만, 그 연혁 의 길이가 곧 정당성에 대한 합의를 뜻하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 다. 2023년 개정과 우리법의 대조 일본은 2023년 개정으로 공존동의의 일반적 근거를 새로 두면서 제8조도 개정하였다.38) 여기서 문제 되는 것은 제8조 제2항 단서와 제5항 단서이다. 제2항 단서는 모든 출원인이 서로 승낙하고 각자의 상표를 사용하여도 혼동의 우려가 없는 때에는 그들 모두가 등록을 받을 수 있도록 한다. 제5항 단서는 협의가 성립하지 아니하거나 그 결과의 신고가 없으면 책, 1445頁 참조. 34) 小野昌延·三山峻司 편, 앞의 책, 665頁〔松尾和子〕 참조. 35) 小野昌延·三山峻司 편, 위의 책, 665頁〔松尾和子〕 참조. 36) 知財高判 平成17(2005). 11. 8. 平成17(行ケ)10426号(ジュジュ화장품 사건). 37) 知財高判 平成19(2007). 4. 26. 판타 1238호 282頁(ガンバレ！受験生 사건). 각 판결의 정리로는 平尾 正樹, 앞의 책, 232頁; 金井重彦 외 편, 앞의 책, 316~317頁〔西脇怜史〕 참조. 38) 2023. 6. 14. 법률 제51호(「부정경쟁방지법 등의 일부를 개정하는 법률」) 공포, 콘센트제도 관련 규정 2024. 4. 1. 시행. 일본 특허청, 「コンセント制度の導入」, <https://www.jpo.go.jp/system/trademark /gaiyo/consent/index.html>, (2026. 5. 24. 방문); 小野昌延·三山峻司, 앞의 책, 462~463頁; 우리말 정리로는 남영택·유지선, 앞의 논문, 4~5면 참조.
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