법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 350 - 특허청장이 공정한 추첨으로 출원인들의 순위를 정한 다음 1순위 출원인만 등록을 받게 하 되, 추첨으로 후순위가 된 출원인이라도 자기보다 앞선 출원인 모두의 승낙을 얻고 두 상표 를 사용하여도 혼동의 우려가 없으면 함께 등록을 받을 수 있도록 한다.39) 일본의 공존동의제에서는 동의서를 냈다고 하여 곧바로 등록으로 이어지지 아니한다. 동 의가 있더라도 심사관이 혼동의 우려를 따져 등록을 거절할 수 있는 ‘거절 가능형’이기 때 문이다.40) 우리 제35조 제6항에서는 협의나 추첨으로 동의의 상대방이 먼저 정해져야 비로 소 선정되지 못한 출원인이 거절을 면할 수 있다. 반면 일본 제8조 제2항 단서는 그러한 사전 확정을 거치지 아니하고도, 모든 출원인이 서로 승낙하고 혼동의 우려가 없기만 하면 곧바로 모두의 병존 등록이 가능하다. 물론 추첨을 거친 뒤에도 선순위로 추첨된 출원인이 후순위 출원인의 동의 상대방이 되므로, 일본법에서도 추첨이 동의의 상대방을 정하는 면이 전혀 없다고 할 수는 없다. 다만 그 등록 또한 혼동의 우려가 없는지를 다시 따지는 심사를 거친다. 이처럼 일본법은 협의 단계에서 이미 병존 등록의 가능성을 열어 두고 추첨 뒤에도 혼동 심사를 거치게 함으로써, 추첨의 결과가 동의 상대방에 대한 협상에서의 우열로 곧바 로 이어지는 부담을 덜어 둔 것으로 볼 수 있다. 라. 시사점 일본 역시 2023년 개정을 거쳤지만 추첨이라는 형태는 그대로 두었다. 다만 일본에서 추 첨은 혼동 심사라는 관문을 앞에 둔 채 적용되고, 그마저도 광업권과 상표권의 본질적 차이 를 들어 이를 비판하거나 선사용자를 앞세우자는 견해가 제기되어 왔다. 반면 우리 제35조 제6항은 거절불가형에 가까워 추첨이 곧바로 동의의 상대방을 확정하는 만큼 그 부담이 더 큰데도, 정작 제도의 한계를 짚거나 개선을 말하는 목소리는 아직 찾아보기 어렵다. 더구나 우리 추첨을 정당화하는 근거 자체가 일본에서도 그러한 반론에 부딪혀 온 통설에 기대고 있을 뿐이다. 2. 미 국 미국 상표법은 흔히 사용주의로 분류되지만, 1988년 사용의사출원(intent-to-use 39) 일본 상표법 제8조 제2항·제5항. 40) 거절가능형(유보형)과 거절불가형(완전형)의 분류, 그리고 일본·미국이 유보형이고 우리 제35조 제6항이 거절불가형에 가깝다는 정리에 관하여는 김원오, 앞의 논문, 193~194면; 남영택·유지선, 앞의 논문, 4~ 5면 참조.
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