상표법 제35조 동일자 경합 추첨제도의 의의와 한계 - 351 - application)이 도입된 이후의 경향은 사용주의만으로 설명하기는 어렵다.41) 미국법은 실 제 사용을 권리 보호의 기초로 삼으면서도, 주등록부(Principal Register)에의 등록을 조건 으로 출원일에 사용한 것과 동일한 우선적 지위(constructive use)를 부여한다.42) 이에 같 은 날 두 건의 출원이 있었다는 사정만으로 행정청이 어느 일방에게 등록의 지위를 귀속시 키는 별도의 절차가 마련되어 있지는 않다. 동일자 출원이 경합하는 사안은 미국에서도 당 연히 발생하지만, 그것이 곧바로 어느 한쪽을 가려내야 하는 문제로 받아들여지지는 않는 것이다. USPTO가 그러한 경합을 처리하는 방식은 형식적 기준을 순차적으로 적용하는 데에 있 다. 먼저 효력발생일이 앞선 출원의 심사를 진행하고,43) 그 사이 나머지 출원의 처리는 보 류한다.44) 효력발생일이 동일하면 다음으로 출원서의 서명일이 앞선 출원을 진행시키되, 서 명이 누락된 출원은 서명일이 늦은 것으로 취급한다.45) 그 두 기준마저 일치하는 예외적인 경우에 비로소 일련번호가 가장 낮은 출원을 우선시킨다.46) 모든 단계가 객관적으로 확인 되는 시점과 번호에 따라 가려지므로, 어느 단계에서도 무작위적 요소가 개입할 여지가 없 다. 나아가 권리범위를 분할하는 길도 함께 열려 있다. 연방상표법은 둘 이상의 자가 동일 하거나 유사한 표지를 사용하더라도 지역·상품·사용방식을 상호 제한함으로써 병존하여 등 록될 수 있도록 허용한다.47) 이러한 병존사용등록(concurrent use registration)이 우리 제35조 제2항의 동일자 경합에 그대로 대응하는 것은 아니지만, 동일하거나 유사한 표지를 둘러싼 권리가 반드시 어느 한 사람의 단독 등록으로 귀결되어야 하는 것은 아님을 보여 준다. 미국의 이러한 처리는 사용을 권리의 기초로 삼는 토대 위에서 비로소 성립하므로 이 를 우리법에 그대로 옮길 수는 없을 것이다. 다만 같은 날 출원하였다는 사정이 행정청의 일회적 결단을, 더욱이 무작위에 의한 결단을 반드시 요구하는 문제는 아니라는 점만큼은 분명하게 드러난다. 한편 출원의 경합을 충분히 상정하면서도, 그 처리를 법률이 아니라 하 위규범에 맡겨 두고 있다는 점도 참고할 만하다. 미국에서는 동일자 경합을 가르는 기준이 41) Trademark Law Revision Act of 1988, Pub. L. No. 100-667, 102 Stat. 3935. 42) Lanham Act §7(c), 15 U.S.C. §1057(c). 등록을 정지조건으로 출원일에 전국적 사용이 의제되는 효과 (constructive use)를 규정한다. 43) 37 C.F.R. §2.83(a); TMEP §1208.01 (May 2024 ed.). 44) 37 C.F.R. §2.83(c); TMEP §1208.02(c). 45) 37 C.F.R. §2.83(b); TMEP §1208.01. 46) TMEP §1208.01. 47) Lanham Act §2(d) 단서, 15 U.S.C. §1052(d); 37 C.F.R. §2.99; TMEP §1207.04.
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