상표법 제35조 동일자 경합 추첨제도의 의의와 한계 - 355 - 고 보아야 한다. 보전되는 선출원의 효력 또한 상품 가의 범위에서, 그 뒤 같은 상표를 그 상품에 출원한 제3자를 가로막는 한도에서만 의미를 가진다. 연혁적으로도 1974년 이래의 협의·추첨 절차와 이를 받치는 시행규칙·훈령, 그리고 우리 2023년 개정이 신설한 제35조 제6항의 동의 제도가 모두 추첨에 의한 선정을 전제로 짜여 있다. 추첨을 곧바로 거두고 모두 거절만 들여오면 이들 규율이 한꺼번에 흔들려 실무에 적 지 않은 혼란이 따를 것이다. 이에 본고는 폐지를 장기의 과제로 두되, 그에 이르기까지 추 첨에 결합된 효력을 차례로 분리하여 그 부담을 더는 길을 대안으로 제시하고자 한다. 2. 추첨제도의 보완 및 정교화 가. 절차의 정비 추첨 자체는 그대로 두더라도, 그 절차에는 보완할 여지가 충분히 남아 있다. 추첨결과의 송달방식과 통지서의 기재사항, 경합하는 지정상품과 추첨대상 출원의 특정, 출원인별 추첨 기회의 산정근거, 추첨 경과의 기록은 모두 시행규칙이나 「상표심사사무취급규정」을 정비하 여 다듬을 수 있다.54) 적어도 추첨결과통지서에는 경합하는 지정상품의 범위, 상표와 상품 의 동일·유사 판단의 요지, 추첨대상 출원의 목록, 추첨기회의 산정근거, 추첨 경과 기록의 열람 가능 여부가 드러나야 한다. 앞서 보았듯 현행 훈령은 추첨기회를 출원 건수에 비례하 여 부여하므로 그 평등은 출원인 사이의 평등이라기보다 출원 사이의 평등에 가까운데, 그 렇다면 출원을 여럿 제기하여 추첨기회를 늘리는 것을 어디까지 허용할 것인지도 함께 정 리되어야 할 것이다. 비선정 출원인이 추첨결과통지의 하자를 다툴 수 있는 절차도 마련되어야 한다. 이에 거 절결정에 대한 불복심판 안에서 추첨절차의 중대한 하자를 다툴 수 있음을 명문화하는 것 을 고려해야 한다.55) 추첨결과의 통지는 권리관계를 종국적으로 확정하는 처분이라기보다 뒤이은 거절결정에 이르는 중간의 절차행위에 가깝고, 비선정 출원인이 실제로 불이익을 입 54) 정비의 대상이 되는 조문은 상표법 시행규칙 제27조와 상표심사사무취급규정 제33조의2 이하이다. 후 자는 같은 날 출원에 대한 협의요구서의 송달(제33조의2)에서 추첨방법(제33조의7), 추첨결과통지서의 송달(제33조의8), 추첨기회의 산정(제33조의9), 추첨결과의 기록(제33조의10)에 이르기까지 협의·추첨의 절차를 정하고 있다. 55) 거절결정에 대한 불복심판에서 추첨절차의 하자를 심리할 수 있음을 명문으로 정리하는 것은, 상표법 본문이나 같은 법 제116조 이하의 거절결정 불복심판 관련 조항을 정비하여 가능하다. 구체적 위치는 입법의 의제로 떠오르는 시점에 따로 검토되어야 할 것이다.
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